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长沙市人民政府关于修改《长沙市国家建设征用土地补偿安置办法》的决定

时间:2024-07-24 05:26:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8201
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长沙市人民政府关于修改《长沙市国家建设征用土地补偿安置办法》的决定

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令第43号

现发布《长沙市人民政府关于修改〈长沙市国家建设征用土地补偿安置办法〉的决定》,自发布之日起施行。

市长: 杜远明
一九九八年二月十七日

市人民政府决定对《长沙市国家建设征用土地补偿安置办法》作如下修改:
一、第四十七条第(一)项中删去“对征地双方直接责任人处以非法所得金额的30%以下的罚款”修改为“擅自提高征地拆迁补偿标准的,没收非法所得,对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分”。
第(二)项中删去“对直接责任人处以2000元以下罚款”修改为“擅自缩小补偿、安置范围的,责令限期改正,对主管人员由其所在单位或上级机关给予行政处分”。
第(三)项修改为“上级单位或者其他单位非法占用被征地单位的补偿费、安置补助费的,除责令退赔外,可以按非法占用款数的20%至30%罚款”。
二、第五十一条修改为“征地拆迁工作人员玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、贪污私分的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任”。
本决定自发布之日起施行。
《长沙市国家建设征用土地补偿安置办法》根据本决定作相应的修正并作必要的文字修改后,重新发布。

长沙市国家建设征用土地补偿安置办法
(1991年12月20日长沙市人民政府发布 根据1998年2月17日《长沙市人民政府关于修改〈长沙市国家建设征用土地补偿安置办法〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为加强国家建设征用土地、拆迁房屋的管理,保障国家建设顺利进行,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《湖南省土地管理实施办法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内进行建设,需要征用土地、拆迁农村房屋的,补偿、安置适应本办法,但国家法律、法规另有规定的除外。
第三条 长沙市人民政府土地管理部门统一管理本市征用土地的补偿、安置工作,区、县(市)人民政府土地管理部门管理本区、县(市)范围内征用土地的补偿、安置工作,但需要由市土地管理部门管理的除外。
第四条 国家建设征用土地,用地单位必须依照本办法对被征地单位给予补偿和安置。被征地拆迁的单位和个人必须服从国家需要,在规定的期限内搬迁腾地,不得阻挠。
第五条 本市各级人民政府应加强对征地拆迁工作的领导。各级土地管理部门、用地单位、被征地拆迁的单位或个人应协调配合,做好工作,正确处理国家、集体、个人三者关系。对在征地拆迁工作中有突出贡献的单位或个人由市及区、县(市)人民政府给予奖励。

第二章 一般规定
第六条 国家建设征用土地,用地单位必须持经批准的设计任务书或者初步设计、基本建设和技术改造计划等有关文件,向被征用土地所在的市或区、县(市)人民政府土地管理部门申请建设用地,市或区、县(市)人民政府土地管理部门对建设用地进行审核,划定用地范围,并组织用地单位与被征地单位依法商定征用土地的补偿安置方案,报市或区、县(市)人民政府审查批准。
进行成片综合开发征用农村土地的开发单位,凭综合开发计划办理征地手续。
第七条 征地拆迁工作可以由市或区、县(市)人民政府统一组织或者由市或区、县(市)人民政府土地管理部门委托具有拆迁资格的城建开发单位办理,也可以由用地单位自行办理。
第八条 征用土地一经批准,土地管理部门应当将用地单位、征地范围、搬迁腾地期限等以征用土地通知或者其他形式予以公布。从通告发布之日起,被征地单位在征用范围内应维护土地使用现状,不得抢建(构)筑物和抢种作物,改变土地用途。
第九条 征用土地范围确定后,由市或区、县(市)人民政府土地管理部门通知被征用土地所在的乡(镇)人民政府及公安等部门暂停办理向征地范围迁入户口和房屋新建、扩建、改建手续。因出生、军人复转退、婚嫁等确需入户的,须经区、县(市)人民政府批准。
第十条 在土地管理部门公布的规定搬迁腾地期限内,用地单位应与被征地单位依照本办法的规定,对补偿安置等事项签订书面协议。
补偿安置协议应当规定各项补偿费和补助费金额、劳动力安置形式、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任和当事人认为需要订立的其他条款。
第十一条 补偿安置协议订立后,必须经市或区、县(市)土地管理部门鉴证。
第十二条 用地单位与被征地单位对各项补偿费和补助费金额、劳动力安置形式、搬迁过渡方式和过渡期限等经协商达不成协议的,由批准征地的土地管理部门裁决,当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉,诉讼期间不停止征地拆迁的执行。
第十三条 在土地管理部门征用土地通知规定的或者本办法第十二条规定的裁决作出的搬迁腾地期限内,被征地单位无正当理由拒绝搬迁腾地的,由市或区、县(市)人民政府作出责令限期搬迁腾地的决定,逾期不搬迁腾地的,由土地管理部门申请人民法院强制执行。

第三章 征地补偿
第十四条 国家建设征用土地由用地单位支付土地补偿费、附着物及青苗补偿费和安置补助费。各项补偿标准由市土地、物价管理部门根据土地类别、年产值和价格变动情况,适时调整公布。
第十五条 土地补偿费按下列规定支付:
(一)征用稻田、商品菜地、专业鱼湖(塘),区别人均占有耕地的不同情况,按被征用前3年平均年产值标准的5至6倍计算补偿。征用旱地、藕塘按5倍计算补偿。
(二)征用经济林地比照3类稻田年产值标准的5倍补偿;征用用材林地按经济林地补偿标准的30%至50%补偿;征用荒山荒地按经济林地补偿标准的20%补偿。
(三)征用灌溉为主的水塘、水库,需要易地造塘建库的,按实际工程量计算支会建设费和占用土地补偿费;不需易地造塘建库用于灌溉商品菜地的,按4类商品菜地年产值标准的5倍补偿,用于灌溉稻田的,按2类稻田年产值标准的5倍补偿。
(四)被征用土地上的建筑物、构筑物及道路等需要易地重建的,按重建地的土地类别补偿,不需重建的,按2类稻田年产值标准的5倍补偿。
用地单位结合施工开发农用地的,按原土地类别只补偿土地改良费和减产损失费。
第十六条 青苗补偿费按下列规定支付:
(一)青苗(包括各类蔬菜、稻谷、麦、薯类作物),生长期不到1年的按1季产值计算补偿,生长期在1年以上的按1年产值计算补偿或根据生长期补偿实际损失。
(二)成鱼,按征用前3年平均年产值标准分类补偿;鱼苗、鱼种,按邻近鱼湖(塘)类别年产值标准的1.2倍补偿;征用范围外的鱼湖(塘)因施工必须干湖(塘)停产的,按鱼湖(塘)类别年产值标准及停产时间计算补偿停产费;降低蓄水深度施工的,适当予以补偿。
(三)经济林木,定产果树,区别品种,按征用前2至3年平均年产量和平均单价计算补偿;定植未定产的果树区别品种按株或按苗补偿;成片树苗按亩补偿;能够移栽的付给移栽费,酌情补偿损失。用材林木,可以由原所有人砍伐,酌情补偿损失,也可以作价补偿。
(四)药材,成片的按亩分期补偿,零星的按蔸补偿。能够移栽的付给移栽费,酌情补偿损失。
(五)树苗、花卉,成片的按亩补偿,零星的按株补偿。能够移栽的,付给移栽费,酌情补偿损失。盆栽的只补偿搬运费。
第十七条 拆迁农村房屋及其附属物按下列规定补偿:
(一)拆迁集体房屋和村民自住房屋,按原建筑面积和建筑结构标准剔除残值补偿重建费用,由集体或村民自拆自建,有条件的由当地政府统一集中建设。用地单位需要保留的房屋须经当事人双方协商,经市或区、县(市)人民政府土地管理部门同意,按重置价格补偿。拆除集体房屋和村民房屋的附属物,作价补偿,废弃不用的不予补偿。
拆除违章建筑、超过批准期限或建设工程规划许可证上注明了国家建设需要时无条件拆除的临时建筑,一律不予补偿。拆除未超过批准期限或建设工程规划许可证上未注明上述条件的临时建筑适当予以补偿。
(二)拆迁集体房屋的重建用地,按规划和规定用地面积易地安排。村民自住房屋的重建用地,按国家有关规定办理,原宅基地超出规定用地面积标准的部分应予压缩。
有两处以上住房的村民户,被拆除一处,另处住房已达到规定用地面积标准的,原房作价补偿,不再划地重建。
(三)征用范围的道路、育苗温床、水池等设施,需要恢复的,按原结构和工程量计算补偿;由用地单位重建恢复的,不予补偿;不需恢复的折价补偿;废弃不用的,不予补偿。
(四)征用范围内的上水管道、下水管道、电力、电讯、广播等管线迁移,按国家有关规定核实补偿。
第十八条 拆迁乡(镇)、村企业房屋,搬迁时必须停产停业的,从停产停业之日起,按其实有职工人数的上月工资总额和工资总额15%的管理费补偿停产停业补助费。搬迁所需机械运输费用,按台班核实补偿,人工费用不予补偿。停产停业时间不得超过3个月。
拆迁村民房屋的搬家费,以户为单位,按实住人口计算,拆迁户须临时过渡安置并自行解决过渡用房的,按月发给临时安置补助费,过渡时间不得超过4个月。
第十九条 拆迁转户村民的房屋,按《长沙市城市房屋拆迁管理办法》补偿安置。附属设施折旧补偿。原有的生产工具、剩余农用物资和牲畜自行处理。
第二十条 安置补助费按下列规定支付:
(一)征用耕地,安置补助费按照需要安置的农业人口计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前3年平均每亩年产值的3倍。但每亩被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前3年平均年产值的10倍。征用专业鱼湖(塘)、藕塘的,参照上述规定办理。
(二)征用经济林地和成片用材林地,每亩安置补助费按3类稻田年产仁政标准的3倍计算补偿。
(三)被征用土地上的建筑物、构筑物,经批准易地重建需要使用本条(一)、(二)项土地的,按重建地的类别支付安置补助费。
第二十一条 依照本办法规定支付的土地补偿费和安置补助费尚不能安置好被征地村民生产、生产的,经区、县(市)人民政府土地管理部门审查,市人民政府审核,报省人民政府批准,可以增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值标准的20倍。
第二十二条 属于个人所有的青苗及附着物,其补偿费支付给个人;属于集体的青苗其补偿费可以纳入当年收益分配。支付给被征地单位的土地补偿费、安置补助费及集体的地面附着物、树木的补偿费,只能用于发展生产、安排多余的劳动力就业和不能就业人员的生活补助。任何单位和个人不得挪作他用,不得占用、私分。
成建制转户安置的,其土地补偿费、安置补助费和集体的地面附着物、树木的补偿费,以及集体的各项固定资产、流动资金、公积金、结余公益金、折旧基金等均由负责安置的单位统一掌握,列入安置预算,用于转户村民的生产生活安置。
村组部分村民转户的,按人口比例划出相应的集体财产交负责安置的单位,用于转户村民的安置。

第四章 征地安置
第二十三条 因国家建设征用土地造成的多余劳动力,由市或区、县(市)人民政府土地管理部门组织被征地单位、用地单位和有关单位,采取下列途径予以安置:
(一)通过改良土壤、兴修水利、改善耕作条件,发展农、副业生产或由村组调整土地予以安置。有条件的村组,可以开荒扩大耕地面积,也可以由用地单位结合施工帮助开发农用地,但必须按开发农用地数量相应扣除安置补助费。
(二)利用土地补偿费和安置补助费兴办乡(镇)、村企业,发展工副业生产予以安置。有条件的村组,也可以按自愿互利的原则,带土地补偿费和安置补助费及村组人均公共积累与邻近村组并组或插户予以安置。
(三)按上述途径确实安置不完的多余劳动力,经区、县(市)人民政府审查,市人民政府审核,报省人民政府批准,在劳动力计划范围内,选招符合条件的人员到用地单位或其他集体、全民所有制单位就业,并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。
(四)被征地单位或承包户的土地被全部征用,在农业上确实无法安置的农业人口,在国家建设征地农转非计划范围内,经区、县(市)人民政府审查,市人民政府审核,报省人民政府批准,原有的农业户口可以转为非农业户口。
第二十四条 经批准实行转户安置的村组或承包户使用的土地,包括穿插在其他村组范围内的土地,均应予以征用,按城镇国有土地进行管理。其他村组穿插在转户村组范围的土地,也应予征用,其集体、村民房屋按规定补偿回原村组重建。转户村组与其他村组相互穿插的土地,可以实行等面积调换。
第二十五条 转户村组的全部土地、集体财产(房屋、设施、设备、林木、资金等)以及村民户口,一律按被征地前的管理范围划分归属关系。
所有集体财产,除正常生产和分配必须动用的外,任何单位和个人不得擅自处理;不得侵吞和挥霍浪费;不准私分和变相私分。
第二十六条 转户对象必须确系本村组村民,包括复员、退伍、退职、退休回原籍的人员和征用土地通知公布前合法婚入人员,以及劳改、劳教释放回原籍的人员。
第二十七条 转户人员中属于就业安置的劳动力,由用地单位负责安置。主要安置到集体单位,有全民用工指标的也可以安置到全民企事业单位。
就业对象必须是本村组转户人口、身体健康、常年参加生产劳动、批准转户之日已满16岁至不满40岁的女性和已满16岁至不满50岁的男性劳动力。批准转户之日不满16岁以及已满16岁的在校学生和未参加过生产劳动的人员,不属安置就业对象。
第二十八条 就业对象按下列途径安置:
(一)由用地单位招工或兴办集体企业安置。
(二)由用地单位无偿划拨适量生产用地交县级以上人民政府兴办集体企业安置。
(三)由用地单位与需要劳动力的单位(包括本人自愿安置到乡镇企业)签订安置协议,并支付安置费用,由需要劳动力的单位安置就业。
(四)就业对象自愿提前退养和自谋职业的,由本人申请,经市或区、县(市)人民政府土地管理部门审核,公证机关公证,一次性发给安置费用。
第二十九条 不服从就业安置的人员,一律按自谋职业对待;不服从安置期间不支付生活补助费用。
第三十条 安置就业人员的工龄,从年满16岁常年参加生产劳动时算起,每两年折算1年工龄。
就业人员的工资待遇,折算工龄不满3年的定为学徒工或熟练工;折算工龄满3年不满5年的定为4级正;满5年不满8年的定为5级副;满8年不满12年的定为5级正;满12年不满15年的定为6级副;满15年及其以上的定为6级正。对有技术专长,就业单位工作需要,经主管部门按部颁应知应会等级技术标准考核,实际技术标准高于定级标准的,可高定半级。安置到事业单位就业的,比照相似工资级别办理。
就业人员的工资标准,按就业单位为产业性质确定。其他福利待遇按就业单位同级职工对待。
第三十一条 批准转户之日,年龄已满50岁的男性劳动力和已满40岁的女性劳动力,均属退养安置对象。按下列途径安置:
(一)要求一次性领取退养费的,按不同年龄计算,将退养费一次性发给本人。
(二)申请投保安置的,由用地单位按标准将退养费拨交人寿保险部门,按月发给生活费,直至去世的当月止。
第三十二条 未从事过生产劳动,主要依靠家庭成员供养的病残人员,不作退养安置。
上述病残人员中如家庭生活确有困难的,经民主评议,县级以上人民政府土地管理部门批准,可发给一次性生活困难补助费。
第三十三条 转户村组原由村组供养的孤儿从批准转户之日起至年满18岁止,将安置费拨交所在乡(镇)所政部门,按月发给生活费。五保户安置费按退养费标准一次性发给本人,也可以将安置费拨交人寿保险部门,按月发给生活费。
孤儿、五保户其亲属愿意承担监护责任的,可由本人申请,市或区、县(市)人民政府土地管理部门审核,公证机关公证,将安置费一次性拨交监护人。
第三十四条 转户村组中原因公致残人员和因公死亡者家属的扶养,按原与村组签定的协议执行。
第三十五条 批准转户之后返回原籍的退伍军人,按城镇居民对待,就业安置由当地民政部门按规定办理,用地单位不承担安置责任。
其他在外应安置就业的劳动力,用地单位应与当地政府签订协议,按本办法第二十八条第(三)项的规定拨付安置费,由当地政府安置。
第三十六条 转户人员的户口和粮食关系的转移更换手续,由公安、粮食部门负责办理;劳动力就业计划指标和就业人员的工龄、工资定级等事宜,由劳动、人事部门负责办理;行政关系由所属区、街管理。各有关部门不得以任何借口推诿、拖延不办。必须单独设立居民委员会或街道办事处的,由当地政府呈报上报按规定批准。
第三十七条 转户村组所欠国家贷款和其他债权、债务,必须在安置前结算清楚,并张榜或召开村民代表会议公布。原村组的帐务及各项资料移交负责安置的单位存档。
第三十八条 转户工作未办妥前,村组集体、承包户所需的饲料、农药、肥料等农用物资的供应渠道、农副产品销售关系和补贴不变。

第五章 其他补偿
第三十九条 国家建设使用国营农、林、牧、渔场生产用地的,参照本办法第十五条、第十六条、第十七条、第二十条的规定支付有关费用。
第四十条 国家建设需要,经批准收回借给村组耕种的国有土地,应区别不同情况,适当给予补偿。收1978年以前借用的土地,其青苗和附着物按本办法第十六条、第十七条的规定补偿,并酌情发给安置补助费。收回1978年以后借用的土地,只支付青苗和附着物补偿费。
第四十一条 经批准临时使用集体土地的,不得超过两年。使用耕地的,按该耕地前3年平均年产值标准的2倍逐年补偿,期满后由用地单位负责复垦。使用其他土地的,按土地类别的年产值标准逐年补偿,期满后由用地单位负责整治,土地上的青苗和附着物,按本办法第十五条、第十六条的规定补偿。
第四十二条 城镇居民、回农村落户的职工、转业军人和离退休干部、回乡定居的华侨、港澳台同胞经批准使用集体所有土地建住宅的,按照本办法第十五条、第十六条、第十七条、第二十条的规定支付补偿费和安置补助费。
第四十三条 征用土地范围内的坟墓给予适当补偿。由用地单位登报或发出通告,限期由亲属自行处理,逾期未处理的,由用地单位代为处理。但法律法规另有规定的,按法律法规规定执行。
第四十四条 参加征地拆迁工作的村组代表和村民按实际工作日发给误工工资。
第四十五条 国家建设征用耕地,按国家有关规定相应减免被征地单位负担的农业税和粮食定购任务。因征地造成被证地单位村民基本口粮达不到标准的,按国家规定供应反销粮。用地单位一次性付给10年的粮食平议差价款交区、县(市)人民政府粮食部门专款包干,财政部门监督使用。平议差价的具体标准,由市人民政府粮食部门会同物价部门另行制定,报市人民政府批准施行。
第四十六条 大中型水利水电工程建设征用土地的补偿和农业税以及粮食定购任务的减免,按国家有关规定办理。

第六章 罚 则
第四十七条 违反本办法,有下列行为之一的由市或区、县(市)人民政府土地管理部门作如下处理:
(一)擅自提高征地拆迁补偿标准的,没收非法所得,对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分;
(二)擅自缩小补偿、安置范围的,责令限制改正,对主管人员由其所在单位或上级机关给予行政处分;
(三)上级单位或者其他单位非法占用被征地单位的补偿费、安置补助费的,除责令退赔外,可以按非法占用款数的20%至30%罚款。
第四十八条 罚款必须在规定的期限内缴纳,逾期不缴纳的,每日加收相当于罚款数额的3‰的滞纳金。
罚款和滞纳金按国家有关规定上缴国库。
第四十九条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十条 辱骂、殴打征地拆迁工作人员,阻碍征地拆迁工作正常进行的,由公安机关依照治安管理处罚法规的规定处罚。构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第五十一条 征地诉迁工作人员玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、贪污私分的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十二条 本办法由长沙市人民政府土地行政主管部门负责解释。
第五十三条 本办法自公布之日起实施。原《长沙市国家建设征用农村土地暂行办法》、《长沙市国家建设征用农村土地转户转业暂行办法》、《长沙市国家建设征用农村土地、拆迁农村房屋补偿标准》、《长沙市国家建设征用苗木花卉补偿标准》同时废止。凡按原办法办理了补偿安置手续的,不再变更。
第五十四条 本办法规定的事项,如省人民政府有新的规定,按省人民政府的规定执行。

通过个案维护司法权威,努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,是人民法院和人民法官的永恒责任和使命。正如培根所说,一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。个案公正是司法公正与法治信仰的基础,没有个案的公正,法治信仰、法治国家、法治政府、法治社会就会成为空谈,这是因为:


没有个案的公正就没有司法的公正。每一个案件,都是一面镜子,它照出公平正义、照出人世间的美善丑恶、照出法治建设的进程。一个公正的判例,会成为公众法治信仰的基石,而一次不公正的判决则会污染司法之水的源头,导致民众法治信仰的崩溃。一个司法个案,对于法院而言可能仅仅是其办理案件的万分之一,而对当事人而言是他的全部。哪怕是司法万分之一的失误,对当事人也是百分之百的伤害,不公的司法个案不仅影响到当事人本人对司法的看法,也影响到其周边人群对司法的主观感受。因此,个案公正是司法公正的前提和基础,司法公正寓于个案公正之中。没有个案公正,司法公正则“皮之不存,毛将焉附”,司法权威、司法公信、司法尊严必将沦为挂在嘴边的口号。人民法院应当通过每一个具体案件处理,维护社会经济秩序,保障公民民主权利,调整社会利益关系,从而实现社会整体的公平与正义。


没有司法的公正就不可能让民众树立法治的信仰。没有任何的行为比法官的徇私枉法更为有害,司法不公,即使是局部的不公,也是对正义源头的亵渎与玷污。司法在社会现实中受到太多的干扰,各种社会关系、亲情友情、金钱美色等不断冲击着司法的防线,加之传统文化权大于法、信权不信法的惯性思维,法治信仰培育非常困难。要使民众信仰法律,必须让他们在个案中感受到司法公正。一个国家的法律制度即使是最完善的,但如果在个案当中法官不能秉公执法,那么强权成为真正的法律,而法律不过是粉饰用的门面。在此情况下,怎能期待民众对被架空的法律产生信仰?民众是否信仰法律,取决于民众对守法后果的预期。如果守法的结果是公平的实现与利益的维护,那么法律就会成为民众的信仰;相反,如果守法导致吃亏,投靠强权才能带来利益,民众自然弃明投暗,那么法律就会成为一纸空文。只有让公平正义在个案中得以实现,让公平成为可以亲身看得见的公平,让正义成为可以亲身感觉得到的正义,民众才会逐步树立法治的信仰。


信仰难以树立,一旦树立,更应倍加珍惜与呵护。我国法律信仰的基础原本脆弱,对权力的膜拜远大于对法律的敬畏。经过三十多年来法治建设的变革磨炼和风雨洗礼,建设法治国家已经成为不可逆转的历史逻辑,民众对法律的信仰初步得到了树立,人民法院的受案数量也逐年提高,通过司法解决社会纠纷成为民众最基本的思维方式。然而,悉心培养起来的民众法治信仰经不起任何暴风雨的摧残,唯有通过个案的细心呵护,有如母亲哺乳自己的孩子,法治信仰才能不断地成长与壮大。在处理个案当中的司法作风粗暴、法律业务素质不高、滥用自由裁量权,看似只是损害了法院的形象,而实质上摧毁的是整个法治信仰大厦的根基。作为一名法官,不要问法治信仰中有什么问题,而要问你可以为法治信仰的树立解决什么问题。


认真聆听当事人的心声,善待当事人的合法诉求,通过个案的公正审理把法治理念、法治精神、法治意识深深铭刻在民众的心中。法官群体呵护民众对法治的信仰当为法治建设的应有之义:


通过程序公正确保实现个案的实体公正。程序是法治和恣意而治的分水岭,决定了法治与恣意人治之间的基本区别。一方面,实体正义的实现有赖于程序正义的保障;另一方面,程序正义有自己独立的评判标准,程序正义相对于实体正义又具有独立性。正当法律程序有利于防止国家权力的滥用,是民主精神的具体体现,是公民人权的重要保障。法官严格依照程序来办理司法个案,可以增强司法的参与性,最大限度地获得当事人的认同;法官严格依照程序来办理司法个案,可以限制法官不当行使自由裁量权,最大限度地使当事人服判息诉;法官严格依照程序来办理司法个案,可以减少法官违法的可能性,最大限度地确保败诉的当事人信任法官裁判的公正性。法官在处理个案中,应贯彻程序至上的法律思维,彻底抛弃“重实体、轻程序”的程序虚无主义与程序工具主义,用公正的程序来保证个案实体的公平正义。


通过学习增强处理个案的司法能力。学习,是人类成长进步的基石。对于法官而言,学习尤其显得紧迫和必要。法官加强法律业务知识的学习,是时代发展的需要,是法官职业化建设的需要,更是提升处理个案司法能力的需要。法官应当爱学、勤学、善学,提升学习动力、增长学习能力、锤炼学习毅力。司法实践中部分案件的处理不公,并不是因为法官故意违法办案,而是因为司法能力水平不高,导致个案办理质量低下,证据判断失误,甚至酿成了冤案、错案,法官应通过学习提升司法能力,准确适用法律,满足人民群众的新要求和新期待。既要学习政治与理论,提高政治理论素质,又要学习法律业务知识和法律职业技能;既要学习书本上的法律知识,又要学习总结审判执行经验;既要向资深的老法官学习,又要向优秀的兄弟法院学习。“业精于勤,荒于嬉;行成于思,毁于随”,应努力把每个法官都培养成专家型法官,不断提升个案的处理水平和能力,为全社会法律信仰形成与促进提供坚实的基础。


通过司法良知树立个案中法官的独立人格。法官的职业性质决定了法官一定要以服从法律为天职,视公正如生命。为了维护法律的尊严与权威,法官应高举法治旗帜,弘扬法治精神,忠诚信仰法律,忠实执行法律,做到对法律虔诚、对人民尊重、对权力敬畏。法官非有良知和责任,不能表现正义的实质,这就要求法官不仅要有渊博的法律知识,而且特别应有博大的包容胸怀,深厚的责任担当。一个具有良知和责任的法官,就能在自己的行为过程中始终保持清醒的头脑,不偏离政治方向,不背离职业责任,不远离人民期待,不让暂时的困难所吓倒,不为一时的争论所困扰,不被随时的诱惑所动摇。法官要在个案中树立独立的人格,坚持独立思考,固守独立审判,通过居中裁判,固守内心的宁静与坚强,固守人格的善良与诚实,固守职业的品格与节操,这样才能把每一个案件精心打造成为充分展现司法智慧的作品,这一作品能够经得起历史的检验,成为人民群众看得见的公平正义。


卢梭曾说过,一切法律之中最重要的法律,既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。法律必须得到信仰,才能确立它至高无上的地位。要让民众信仰法律,法律必须给民众以信心。每一位法官应当成为给予民众信仰法律、信仰法治以信心的人,在个案处理当中,更要坚定地做法律信仰和尊严的捍卫者,坚定地做社会责任和良知的守护者,坚定地做独立思想和精神的践行者,不向威势屈服、不为关系左右、不被金钱俘虏、不受恐吓胁迫、不让舆论绑架,通过个案的公正处理来共同呵护民众对法治的信仰!


(作者单位:湖南省长沙市中级人民法院)
行政违法行为的事数形态及法律适用

田凯

在日常的执法办案中,如何界定行政违法行为的个数及种类,是正确做出行政处罚的前提。由于我国行政法当前无相应的明文规定,而成为实际操作中的重点和难点。比如,张王二人在未办理营业执照的情况下,多次共同生产销售假冒他人商标、包装、装潢的劣质产品,该如何处理?相信全国的工商部门,会有众多不同的答案。本文试图借鉴刑法中的“罪数形态”的理论,对此作一探讨。
一、何谓“事数形态”
“刑法”中的“罪数形态”,是指犯罪行为的个数及其表现形态。同样的道理,“行政法”中的“事数形态”,是指行政违法行为的个数及其表现形态。作此定义的理论基础,是基于行政违法行为的性质而言。行政违法行为是指行政法律关系主体违反行政法律规范,侵害受保护的行政法律关系,对社会造成一定程度的危害,尚未构成犯罪的行为,是种“初级阶段”的犯罪。
二、确定“事数”的标准
在“刑法”中,确定犯罪行为的个数以犯罪构成为标准,符合四个要件(主体、客体、主观方面、客观方面),构成一个犯罪行为。即凡是行为人以一个犯意,实施一个行为,符合一个犯罪构成的,就是一罪。凡是以数个犯意,实施数个行为,符合数个犯罪构成的,就是数罪。如果数个犯罪构成是同一性质的,叫同种数罪;如果数个犯罪构成是不同性质的,叫不同种(异种)数罪。同理,如果行政违法当事人的行为同时具备四个要件,就可以认定为一个行为,也称为“一事”(注:主观过错不是行政处罚的前提条件,特别规定除外),符合数个构成要件的,就是“数事”。
三、“事数形态”的种类及法律适用
借鉴刑法关于犯罪行为的分类,如继续犯、连续犯、牵连犯、竞合犯,……,笔者将行政违法行为分类如下:
1、继续性的行政违法行为
继续性的行政违法行为,也叫持续性的行政违法行为(以下简称“继续行为”,其他雷同),是指一个违法行为发生之后,行为以及由此造成的不法状态一直处于持续之中。《广告法》第37条:“虚假宣传”是继续违法的典型形态。这一违法行为从行为人准备广告发布开始,一直到误导消费者为止,其具有时间上不间断性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段构成符合同一构成要件的数个违法。但是,主观上看,这一违法出于一个过错,尽管在不同阶段有不同的动作表现,但行为具有延续性,在本质上是一事,而非多事,应按一事处罚。再比如,无照经营,从开始起至被查处至,其违法行为一直处于持续状态。
2、连续性的行政违法行为
连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说,连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。比如长期出售伪劣商品作为谋生手段尚不构成犯罪的违法就是典型的常业违法。单独看,此类行为人的每一次出售伪劣商品行为均可构成一个独立的违法行为,但因其进行的是同种类违法,所以法律上仍规定为一事,而不是以同类多事分别处罚。
连续违法每次实施的违法行为必须属于同一违法形态,认定相对容易,困难在于选择性的连续违法是否为同一违法。比如,根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定,个体工商户生产或者销售假商品的,工商行政管理机关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照(可以并处)的处罚。这一规定中的生产或销售假商品行为即为选择性违法。笔者认为,这类前一违法为后一违法作准备并最终达成目的的具有因果连贯性的违法,也属于连续违法,行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚,而不是根据各个违法分别对违法者进行处罚。遇几个行政主体分别查处的时段违法,原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚,其他行政主体即不可再考虑予以处罚。
3、竞合性的行政违法行为
(1)法条竞合
法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是:相对人只实施了一个违法行为(一事),但因法律错综复杂的规定,出现触犯数个违法行为(多事)的状态;数违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。与事数形态不同,法条竞合只存在一个违法行为。但象牵连违法、连续违法等事数形态却均存在两个或两个以上的违法行为,只是定性或处罚时作为一事处理。从理论上说,法条竞合可分为局部竞合、交互竞合二类。
a、局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分,违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中,外延小的一事被包容在外延大的一事中,法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为,应该适用特别法优于普通法原则 。自然,适用普通法的行政主体先查处的,该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。例如,李某使用假冒商标,同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》,应适用外延小的《商标法》。再如,张某无营业执照销售日用百货,同时违反《城乡个体工商户管理暂行条例》和《无照经营查处取缔办法》,应适用外延小的《城乡个体工商户管理暂行条例》
b、交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交,违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为,除非法律有特别规定,行政主体应适用谁先查处、谁制裁的原则 。除非有必要运用具有独特性质(即在性质上不同于已使用的处罚种类)的制裁,后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人,在可能的情况下,相关的行政主体应联合处罚。例如,出售过期变质食品,工商部门依据《产品质量法》,卫生部门依据《食品卫生法》均可以处理。
(2)想象竞合
想象竞合是指行政违法当事人实施一个违法行为,同时在表面上触犯数个法律规范的情况。由于想象竞合只有一行为,以一行为而犯数事,不是实际的数事,而是观念上的或想象的数事,含有貌似数事实为一事的意味。实务操作中,对其采取“从一重事处罚”的原则。比如,制售毒品,既是种无照经营的违法行为,又触犯《麻醉药品和精神药品管理条例》。对于想象竞合性的违法行为,工商部门应作为一种特殊情况,移送法律特别授权的部门“从重”处理。
需要注意的是,法条竞合与想象竞合有着本质的区别,前者纯粹是由于立法技术的原因造成的,而后者根本不存在法律重合、交叉的情况。
4、牵连性的行政违法行为
牵连违法是指相对人以实施某一违法为目的,但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。例如,冒用他人名义销售伪劣商品,该销售伪劣商品行为构成售假违法,售假的方式构成假冒违法。这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是:存在数个符合违法构成要件的违法行为;数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体;行为人只追求一个违法意图,但可以将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果;直接实施违法目的的是主行为,为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域,对于牵连违法的处理,法律上无统一规定。实践中,对牵连违法的处理,依据吸收原则,遵循“从一重事从重处罚”的原则。
5、共同性的行政违法行为
共同性的行政违法行为,是指违法行为的主体不止一个,而是有两个或两个以上。在进行行政处罚时,应综合考虑,分别处罚,即通盘考虑整个违法行为,同时明确每个主体在其中的作用(性质、情节、后果等),而后分别下达处罚决定。
6、聚合性的行政违法行为
聚合性的行政违法行为是指不同的行政违法行为,出于同一目的,同时聚集于同一载体之上的现象。例如,在商品的标签上既假冒他人注册商标,又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或装潢,擅自使用他人的企业名称,甚至还伪造质量标志、产地,对商品质量作引人误解的虚假表示,等等。
聚合性的行政违法行为,各行为之间不存在法律上的牵连,是相互独立的法律行为,只存在事实上的法律关系,如都是一个当事人所为,违法行为附载于同一张标签上。对于聚合性的行政违法行为,由于各种违法行为分别有各自独立的法律责任,相互之间互不影响、互不重叠,追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任的追究,因此,在处理时,实行“数事并罚”。
7、选择性的行政违法行为
选择性的行政违法行为是指实施多个不同的行政违法行为,触犯同一法条的情形。如《反不正当竞争法》第5条第2项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。
选择性的行政违法行为的特征是:(1)多个相关违法行为规定在同一法条中;(2)一个选择性法条包含并可以分解为多个独立的行为。如上述选择性违法行为可以分解为擅自或近似使用知名商品特有的“名称;包装;装璜;名称、包装;名称、装璜;包装装璜;名称、包装、装璜”7种情形;(3)其所包含的各个独立的违法行为的严重性程度相同;(4)各个独立的违法行为均适用同一罚则;(5)一人实施的数个违法行为被一个选择性法条含盖时,不作数事并罚,而以该选择性违法行为从重或加重处罚。
8、多次性的行政违法行为
违法行为不止一次地发生,而是两次甚至屡次发生。对于多次性的行政违法行为,应区别以下两种情况处理:
(1)性质相同的,作为同一种违法行为,累计处理;
(2)性质不同的,分别定性,“数事并罚”(此与刑法中的“数罪并罚”相一致)。
在此需要注意,行政违法行为的追究时效如何理解?按照《行政处罚法》第二十九条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,法律另有规定的除外。”“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或继续状态的,从行为终了之日起计算。”例如,王某01年、02年、03年、04年、05年、06年均出售过一次假货。是从01年开始追究还是从04年开始追究?笔者认为应该从违法行为被发现之日起上推两年,两年以前的不予追究。“法律不究既往”,此乃《行政处罚法》设立“追究时效”的真正目的。但是,在进行处理时,对于超出追究期限的违法行为,可以作为情节予以考虑。如果是继续性的行政违法行为,比如无照经营,则应从行为发生之日起计算。
9、复合性的行政违法行为
复合性的行政违法行为是指多个违法主体多次实施多个违法行为,如本文开头的案例。
根据以上分析,笔者将开头的案例研判如下:从总体上看,当事人的行为构成共同性的多次并且是复合性的行政违法行为。总体来说,构成:(1)无照经营;(2)假冒商标;(3)擅自使用知名商品特有的包装、装璜;(4)生产销售伪劣商品。对于(1)而言,构成继续行为;对于(2)和(3)而言,构成聚合行为;对于(3)而言,构成选择行为;对于(2)、(3)、(4)而言,又构成牵连行为。其中(2)和(3)是手段,(4)是结果。依据牵连行为的处理原则,应对其商标侵权进行从重处罚。总之,应先对其多次的违法经营额进行累计,并责令改正,同时对张王分别处罚如下:1、依据《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定,罚款若干元;2、依据《商标法》的规定,罚款若干元。两项合并,罚款若干元。
总之,行政法与刑法在法理上是相通的,可以运用刑法的一些基本原理指导行政执法。同时,也应该看到,刑法经过几十年的发展,已比较成熟,而行政法在我国仍是门新兴的学科,许多问题仍处于研究探讨之中,二者并不等同。加强行政法的研讨,准确执法办案,从而“依法行政”,此乃笔者撰写此文的目的所在。

山东蓬莱市工商局 田凯
电话:0535—5615701(办)

注:本文发表于《山东工商》2006年第21期