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湖南省农业综合开发条例

时间:2024-06-24 02:44:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8594
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湖南省农业综合开发条例

湖南省人大常委会


湖南省农业综合开发条例

 
颁布单位:湖南省人民代表大会常务委员会
颁布日期:2006.09.30
实施日期:2006.12.01
 
    第一章总则
  
  第一条为了规范农业综合开发行为,加强农业基础设施建设,促进农业和农村经济结构调整,保证粮食安全,增加农民收入,根据国家有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  
  第二条本条例所称农业综合开发,是指国家和省人民政府为支持农业发展,改善农业基本生产条件,提高农业综合生产能力和综合效益,利用财政专项资金和其他资金,以粮食主产区为重点,对农业资源进行开发和利用的活动。
  
  农业综合开发实行开发县管理制度。
  
  第三条省、设区的市、自治州、开发县人民政府应当根据本行政区域土地利用总体规划和农业发展规划,组织有关部门编制农业综合开发规划,并将农业综合开发纳入国民经济和社会发展规划。
  
  省、设区的市、自治州、开发县人民政府应当将农业综合开发配套资金和农业综合开发管理机构运行经费列入本级财政预算。
  
  第四条省、设区的市、自治州、开发县人民政府财政部门是农业综合开发的主管部门。农业综合开发管理机构负责农业综合开发的具体工作。
  
  省、设区的市、自治州、开发县人民政府农业、林业、水利、环保、国土资源、发展与改革等其他有关部门在各自的职责范围内,协助做好本行政区域内的农业综合开发工作。
  
  开发县的乡镇人民政府应当配合农业综合开发管理机构,做好本行政区域内有关的农业综合开发工作。
  
  第五条开发县人民政府应当按照规划引导、集中财力的原则,统筹安排农业综合开发等各项财政支农投入的项目,实行规模开发,提高资金使用综合效益。
  
  第二章项目管理
  
  第六条开发县农业综合开发管理机构应当依据农业综合开发规划和国家、省农业综合开发政策,编制本行政区域农业综合开发项目规划,报本级农业综合开发主管部门审定。
  
  第七条农业综合开发项目包括土地治理项目和产业化经营项目。土地治理项目以改造中低产田为重点,建设稳产高产基本农田和优势农产品基地;产业化经营项目以当地优势农产品加工为重点,提高农业生产组织化程度和产业化经营水平。
  
  第八条开发县的乡镇人民政府、中型灌区管理机构等可以向开发县农业综合开发管理机构申请土地治理项目。
  
  第九条申请土地治理项目立项应当符合以下条件:
  
  (一)已列入开发县农业综合开发规划;
  
  (二)有可开发和利用的水资源;
  
  (三)开发治理的土地集中连片,符合国家或者省规定的面积标准;
  
  (四)防洪有保障,排水有出路;
  
  (五)属非地质灾害区。
  
  乡镇人民政府申报土地治理项目前,应当出具项目所在地村民代表大会同意筹资投劳的决议或者三分之二以上农户签字同意筹资投劳的意见书。
  
  第十条农业综合开发管理机构应当按照国家农业综合开发主管部门规定的管理权限,对申请立项的土地治理项目进行实地考察并组织专家评审,经具有相应资质或者专业水平的单位编制项目可行性研究报告或者项目初步设计报告,报同级农业综合开发主管部门审定,按规定编入省土地治理项目库。
  
  土地治理项目库管理办法由省农业综合开发主管部门制定。
  
  第十一条开发县农业综合开发管理机构根据上一级农业综合开发主管部门下达的年度财政资金控制指标和农业综合开发项目规划,从已编入省土地治理项目库的项目中确定项目,编制年度项目实施计划,经同级农业综合开发主管部门审定后,按规定上报,由国家或者省农业综合开发主管部门批准。
  
  经批准的年度项目实施计划不得擅自变更。因特殊情况确需变更的,按照规定的审批程序和权限报批。
  
  第十二条土地治理项目工程的勘察设计、施工、监理、主要设备和材料的采购,由开发县农业综合开发管理机构依据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的规定实行招标投标。
  
  土地治理项目资金筹措情况和项目建设的主要内容,应当在项目区内公示。
  
  第十三条土地治理项目单位工程竣工后,由开发县农业综合开发管理机构组织验收。
  
  土地治理项目工程竣工后,由省农业综合开发管理机构组织竣工验收,或者由省农业综合开发管理机构委托设区的市、自治州农业综合开发管理机构组织竣工验收。
  
  省、设区的市、自治州农业综合开发管理机构对土地治理项目依法进行监督检查,发现项目实施存在问题的,责令开发县农业综合开发管理机构限期改正。
  
  第十四条土地治理项目兴建的小型水库、灌排渠(管)道、桥涵闸、拦河坝、排灌站、机电井、机耕路等基础设施竣工验收后,由下列组织进行管理和维护:
  
  (一)村内工程为村民委员会或者村集体经济组织;
  
  (二)跨村工程为乡镇有关管理机构;
  
  (三)跨乡水利工程由开发县人民政府确定管理机构。
  
  第十五条土地治理项目工程设施的管理和维护主体应当建立管理和维护制度,保证工程设施正常运转。管理和维护费用按照谁受益、谁负担或者以工程养工程的原则筹集。
  
  第十六条具有独立法人资格的农业生产经营组织申请产业化经营项目立项应当符合以下条件:
  
  (一)符合产业政策,以生产、加工、销售当地优势农产品为主营业务;
  
  (二)与当地农户建立生产、加工、销售的合理利益联结机制;
  
  (三)经济指标、财务指标等符合国家有关规定;
  
  (四)有农业环境保护方案和环境影响评价报告书。
  
  第十七条省农业综合开发管理机构应当在每年八月底前公布次年产业化经营项目申报指南。
  
  农业生产经营组织按照产业化经营项目申报指南的规定,向所在地开发县或者设区的市、自治州农业综合开发管理机构申报项目建议书。受理立项申请的农业综合开发管理机构和同级农业综合开发主管部门应当组织实地考察论证,对符合条件的,通知项目申请人提交具有相应资质的单位编制的项目可行性研究报告,经组织相关专家进行评审后,报省和国家农业综合开发主管部门批准实施。
  
  第十八条农业综合开发扶持产业化经营项目一般采取贴息和有偿扶持方式。
  
  第三章资金管理
  
  第十九条农业综合开发资金包括:
  
  (一)国家和省财政农业综合开发专项资金;
  
  (二)省、设区的市、自治州、开发县财政农业综合开发配套资金;
  
  (三)农业生产经营组织和个人自筹资金;
  
  (四)财政贴息或者有偿扶持所吸引的其他资金。
  
  第二十条农业综合开发财政资金按照国家农业综合开发主管部门规定的范围使用,实行专人管理、专账核算、专款专用,按照农业综合开发财务、会计制度进行管理。
  
  禁止挤占、挪用、滞留农业综合开发财政资金,禁止将无偿使用的财政资金转为有偿使用。
  
  第二十一条农业综合开发无偿使用的财政资金实行财政报账制和国库集中支付。
  
  土地治理项目由施工方、监理方、农业综合开发管理机构签署意见,经同级农业综合开发主管部门审批后报账。财政贴息资金按照国家农业综合开发主管部门的相关规定报账。
  
  第二十二条受理立项申请的农业综合开发管理机构和同级农业综合开发主管部门应当与使用财政有偿扶持资金的农业生产经营组织签订书面合同,使用财政有偿扶持资金的农业生产经营组织应当同时出具担保法律文书。
  
  合同到期,由受理立项申请的农业综合开发管理机构和同级农业综合开发主管部门负责收回财政有偿扶持资金,并按照国家和省农业综合开发主管部门的规定上解。禁止用当期项目财政资金抵顶到期应当归还的财政有偿扶持资金。
  
  财政有偿扶持资金取得的收益纳入财政管理。
  
  第二十三条省、设区的市、自治州、开发县农业综合开发主管部门应当做好农业综合开发财政资金绩效评价工作,提高资金使用效益。
  
  第四章监督检查
  
  第二十四条省、设区的市、自治州、开发县农业综合开发主管部门应当加强对农业综合开发工作的监督检查,依法查处违法行为。
  
  第二十五条省、设区的市、自治州、开发县人民政府审计、监察等部门应当按照各自的职责,加强对农业综合开发工作的监督,依法查处违法行为。
  
  第二十六条农业综合开发工作应当接受社会监督。任何单位和个人有权举报农业综合开发工作中的违法行为。政府有关部门应当按照各自的职责,对举报事项查明事实,依法作出处理,并为举报人保密。
  
  第五章法律责任
  
  第二十七条违反本条例规定,有下列行为之一的,由农业综合开发主管部门责令限期改正;情节严重或者逾期不改的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
  
  (一)擅自变更已批准的开发项目、实施地点以及缩减开发规模的;
  
  (二)农业综合开发财政资金未按照国家农业综合开发主管部门规定的范围使用或者未实行专人管理、专账核算、专款专用或者未按照农业综合开发财务、会计制度进行管理的;
  
  (三)不实行无偿资金财政报账制和国库集中支付的;
  
  (四)用当期项目财政资金抵顶到期应当归还的财政有偿扶持资金的。
  
  第二十八条农业综合开发主管部门、农业综合开发管理机构有下列行为之一,情节严重或者逾期不改的,由省农业综合开发主管部门扣减下一年度农业综合开发财政资金指标,或者暂停开发县资格、取消省开发县资格:
  
  (一)在农业综合开发中弄虚作假,骗取上级财政资金的;
  
  (二)违反规定使用财政资金的;
  
  (三)挤占、挪用、滞留农业综合开发财政资金或者将无偿使用的财政资金转为有偿使用的。
  
  使用财政有偿扶持资金的农业生产经营组织有前款第(一)项行为的,由农业综合开发主管部门追回被骗取的财政资金,没收违法所得,并处被骗取财政资金百分之十以上百分之五十以下的罚款。
  
  第二十九条违反本条例规定的行为,其他法律、法规规定应当处罚的,由政府有关部门依法予以处罚。
  
  第三十条农业综合开发主管部门、农业综合开发管理机构的工作人员在农业综合开发工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第六章附则
  
  第三十一条国有农场经国家和省农业综合开发主管部门批准实施农业综合开发的,参照本条例的有关规定执行。
  
  第三十二条本条例所称开发县,是指经国家和省农业综合开发主管部门批准实施农业综合开发的县、不设区的市、市辖区。
  
  第三十三条本条例自2006年12月1日起施行。


优化外商投资法律环境问题研究

何秋竺*

内容摘要:从20世纪以来,我国在吸引外资方面取得了很好的成果,外商投资为我国经济的发展做出了很大的贡献。在加入WTO几年后的今天,为适应国际经济发展的总体趋势,参与到全球经济的良性发展当中去,我们的外商投资已经应该逐步从吸收投资数量向提高投资质量过渡,因此,我们不得不重新审视我们的投资制度和投资环境,并努力进一步优化我国的外商投资法律环境。本文从对目前影响我国投资法律环境主要问题的现实分析入手,通过对外资立法、行政执法环境、司法环境存在的问题的剖析努力寻找到有针对性的改进措施,以期对改善和优化投资法律环境提出几点有意义的建议。

关键词:投资环境;法律环境;外资立法;行政执法环境;司法环境。

所谓投资环境,指能够直接或间接影响国际投资运行与效益的各种外部条件和因素。 流行的投资“软硬环境说”将非人为的、物质的因素和条件称为硬环境;社会外部条件称为软环境。前者主要指自然资源、地理环境、工业基础设施等条件;后者指资本输入国的政治、经济、法律等因素。
现代投资法理论认为,每一个国家和地区的投资环境都包含三大要素:政治要素、法律要素和经济要素。在这三大投资环境要素中,法律要素是核心。法律环境是投资环境中最具有决定性和影响力的重要因素,它反映了东道国通过有关法制和立法所体现的对外国投资的一般态度,尤其是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。 投资的法律环境包括法律秩序的稳定,法律制度的完善性、稳定性、连续性,司法机关的独立性,国家机关、公职人员严格执法、自觉守法的情况,以及人民群众的法律意识、法制观念等。

一、 现状分析:目前影响我国投资法律环境的主要问题

(一) 现行法律制度方面存在的问题
1、 在外资市场准入方面
随着经济贸易的发展,对于外资的市场准入已呈自由化趋势。TRIMS协议明确禁止将投资措施作为外资准入的条件和障碍,GATS协议在服务投资市场的准入方面规定承诺表制度。反补贴协议也对外资准入自由化提出了更高的要求。
我国在加入WTO前后,外商投资立法已有了显著的改进,如废除了TRIMS协议明令禁止的投资措施,外商投资的服务领域也逐步扩大。但同时我国在市场准入方面的有些规定、做法和国际协议条约仍然有所出入。例如外来投资的审批环节多,首先要立项,制定初步可行性报告,经主管部门批准后在制定可行性报告,进而签订合同,拟定章程,最后再进行正式申请。审批程序耗时过长,需要外商投资者提供的有关材料、证明过多,尤其是在工商登记、办照方面,需要许多前置审批手续。如此繁复落后的审批程序,严重影响了外国投资者的积极性和投资效率。 虽然国家提出了行政审批制度的改革意见,并在实务中废除了许多行政审批项目,但改革的力度仍然不够。
2、 外国投资者及外资企业的待遇方面
在外资待遇问题上,我国有关外资立法和某些双边协定规定或承诺了国民待遇,但从整体上看,还存在着与国民待遇原则相违背的情况。
首先是超国民待遇,具体表现为:(1)税收优惠。就所得税而言,现行法律规定外资所得税税率为33%,但实际上外商企业根据设立地区、企业性质和所属行业的不同,可按30%、24%、15%,甚至更低的税率,如《外商投资企业和外国企业所得税法》规定的“二免三减”。此外,各地区基本上都对外资免征地方所得税。(2)外贸经营管制的优惠。《对外贸易法》规定,外商投资企业进口企业自用的非生产物品、企业生产所需的设备、原材料和其他设备,出口其生产的产品,不用再办理对外贸易法所要求的获得外贸经营权的许可。(3)用汇及生产经营的优惠。外资企业可以直接向外资银行借贷外汇,进而外资银行便享有在采购、生产、销售、人事管理、资金和物流等方面真正的经营自主权。
其次是次国民待遇,具体表现在:(1)当地成分要求。比较典型的是国有化要求,如汽车工业,在审批外商投资企业时,要求外资提供国有化进程和时间并承诺在一定时间内实现国有化。(2)出口业绩的要求。法律对外商企业出口业绩的规定并不是强制性的,但在一些地方性的外资政策法规中,仍规定出口产品的产值达到当年全部产品产值的一定比例才能享受一些优惠待遇。
3、 外资立法的协调方面
我国外资立法的多层次多企业形式,加之立法权限不明,导致出现分散立法、越权立法、法出多门的局面,产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷。外资立法内容严重重复,过分分散,已经成为外资立法中最突出的问题了。外资立法关系到国家的整个经济法律体系,海关法、外汇管理法、企业公司法、环保法、劳动法、反垄断法等都与之相关,而我国对外经贸法律正处在变化和完善中,各个不同时期、不同部门的法律的不协调在所难免,尤其是在公司法颁布后,使得公司法等法律与此前制定的有关外资立法常常发生矛盾。 因而现行的外资立法不利于集中、明确、稳定的体现国家的外资政策,常常使外商感到中国的法律、政策模糊、多变。
4、在确立公平竞争的机制方面
由于外资在纳税、用汇和进出口等方面处于竞争优势,而我国反垄断法尚未健全,使得许多外商在某些产品的生产领域已近乎形成垄断。加之在实践中地方政府为扩大政绩,不按政策审批和管理,给予外资“法外优惠”。这些都损害了国内企业的利益,伤害了国内企业的积极性,影响了公平竞争。 而这种不公平的竞争结果,致使外资对我国某些行业的垄断加剧,开始对我国民族工业和经济结构造成不良影响甚至侵害。
5、外商投资争议的解决方面
关于外国投资者同我国政府及我国投资合作者之间两类投资争议,我国法律都分别参照国际惯例规定了具体的解决方法,包括协商或调解、行政复议、仲裁、诉讼等,表明我国外资法对投资争议解决问题的重视。但是,我国这方面的法律规定仍然存在一些问题。
例如,我国如何利用1965年华盛顿公约的问题。我国已经批准加入了《华盛顿公约》,但对加入公约后是否同意以及如何利用公约解决投资争议,尚未在公约规定范围内对如何利用公约作出具体规定。对提交中心管辖的争议范围、中心程序当事人资格的确定、提交中心仲裁的条件以及中心仲裁应适用的法律等问题都未明确,给利用华盛顿公约造成了不便。
6、法律的透明度存在问题
我国一贯的实践对于外商投资的监督管理多采用行政手段,靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文来决定,缺乏应有的透明度。至今涉及外商投资的法规与大量内部文件尚未完全清理与公布,被外国投资者称为“秘密法”,对外国投资者造成了很多的不便,缺乏法律法规应有的透明度成为外商经常抱怨的话题。
(二) 行政执法问题成为投资法律环境的一大瓶颈
1、 执法体制存在重大缺陷,执法机关之间权限划分不清或各自为政。
目前,在外资管理事项上,不少行政执法机关之间的权限存在重复交叉情况,国务院、国家计委、国家科委、商务部、财政部、建设部、信息产业部、中国人民银行、海关总署等,各地人大、政府,各有所管,管理多头而交叉。
2、 行政执法主体的自由裁量权偏大,执法随意性较强。
现有不少法律条文和地方性规章的规定过于原则和粗疏,给执法人员留下了较大的自由裁量空间,较大自由裁量权之下的权力行使变得无框架可循,使不依法行政有了制度上的可能。同时,我国法律体系的统一和协调存在一定问题,法律规范、行政规章之间时有不协调现象,这也导致一些执法人员的随意执法现象。
3、行政执法责任机制尚存在不少缺陷。
行政执法责任的追究制度设立不够科学,仅仅将“违法执法”的含义视为是在实施行政处罚时发生的错误,而忽视行政许可、核准、审批、强制、征收、裁决、复议等具体行政行为; 同时在实施执法责任追究制时,尚未涉及如何合理区分具体承办的公务人员与行政部门负责人之间的责任。行政执法责任制度还存有“空白”。例如法律、法规授权或依法委托的行政执法组织,其如何实行行政执法责任制基本上没有明确规定。
4、执法主体素质参差不齐,严格依法行政的意识不强。
一些执法机关中,具有相关专业知识和相应法律素养的公务员不多,在单位中所占比例低,依法行政意识薄弱,执法队伍的整体素质与执法的任务不相适应。 甚至一些执法主体违反执法程序进行执法活动,自己首先从程序法上违反了合法执法的相关规定。
(三)司法实践方面存在的主要问题
1、 司法审判的地方主义倾向比较严重,有损法院独立、公正形象。
部分地方政府在引进外资后,缺乏政府的诚信,转而不适当保护地方产业。同时由于同级行政机关控制着法院的财权、司法机关主要领导干部的推荐权或指派权,不可避免地导致了司法权的地方化。 从而导致在政府干涉之下司法审判的地方保护主义情形的出现,对投资者的再投资或其它外方的投资造成了负面影响。
2、 法院管理制度落后,造成法官责任心的缺乏和审判工作的低效率
由于法院管理制度的落后,为法院对案件久拖不决提供了依据,严重降低了审判工作的效率,对诉讼当事人特别是外商一方造成了不必要的诉累。此外不少法院由审判委员会等集体负责的名义行使对案件的裁判权,由集体承担裁判结果和相应责任,这种做法违背了审判工作的属性,也与法律规定不符,导致法官缺乏责任心,审判效率也无法提高。
3、司法人员法律专业水平不高,司法腐败问题仍不同程度存在。
我国目前各级法院中,不少法官出身于复转军人或非法律专业, 他们在审理涉外经济贸易案件如投资争议案件中,实际法律专业水平不高,法律素养有待加强,面对复杂的高要求的投资争议案件,难以高效优质地开展审判工作。
近年来各地揭露的司法腐败问题,不少法官牵涉其中,许多投资企业强烈反映了此问题并对投资者造成不良心理影响。虽然各级司法机关在廉政建设方面做了大量工作,情况有所好转,但问题仍较严重,对我国的投资环境造成了很大的影响。

二、理论探讨:对改善和优化投资法律环境的几点建议

辩诉交易制度的思考

巴占防


[内容提要] 辩诉交易最早产生于美国,是追求司法经济和司法效率的产物。由于其自身对被害人权利的忽视以及重效率轻公正的弊端,导致司法界对其的争议一直持续不断。当然在中国这种争议也存在,人们对能不能在中国移植辩诉交易有争议。主要有肯定和否定两种观点。本文认为辩诉交易制度在中国可以移植,并阐述了其在中国的移植的可能性,根据中国的情况,提出了具有中国特色的辩诉交易模式。
[关键词] 辩诉交易 公正与效率 法官自由裁量权 绝对公正 相对公正
一、 案情简介
根据2002年4月19日《法制日报》的报道,面对证据收集困难或者办案成本高昂的刑事案件,牡丹江铁路运输法院试用新的审理方式----辩诉交易审理终结一刑事案件。
2002年12月18日,两群人群殴。被害人王玉杰被打成小腿骨折,脾脏破裂。犯罪嫌疑人孟广虎承认,因车辆争道,孟自已和王玉杰等数人发生争吵,孟广虎觉得自己势单力薄,打电话叫来五六个人,双方发生互殴。
案发后15个月, 公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人,公诉机关牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实不清,证据不足。而公诉机关则认为,追逃其他犯罪嫌疑人需要大量的时间及人力物力,而且由于本案是多数人混战造成的结果,证据收集也将困难重重。
由于控辩双方意见严重分歧,为了解决问题,公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意,向公诉机关提出了辩诉交易的申请。经双方协商,辩方同意认罪,并自愿承担民事责任;控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。协议达成后,公诉机关向法院提交了辩诉交易申请,请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请,对辩诉交易程序进行严格审查后,决定受理。开庭前,合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解,达成赔偿人民币4万元的协议。
2002年4月11日,牡丹江铁路运输法院开庭审理了此案。法庭休庭合议后,当庭宣判:孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年,这起国内第一例试用辩诉交易方式审理的刑事案件开庭时间仅用了25分钟就结束了,然而这一司法实践却在全国掀起了一个高潮---使早已不是新鲜名词的辩诉交易在整个法学界乃至全国各界人士中引起了争议。人们根据自己的理解,对此或大加赞赏,或是横加指责,使得本已持续三十年的争议继续地延续着。
二、 辩诉交易制度的历史发展及其价值理念
所谓辩诉交易,作为一项司法制度,是指在法院开庭审理之前,作为控方的检察官为了换取被告方作有罪的答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控,或者较少的罪名指控,或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方(通过律师)在法庭外进行争取有利于自己的最佳条件的讨价还价。
在英语中,辩诉交易(plea bargaining)有两层意思:一个是被告人对指控的承认;另一个是换取控方一定的让步。按照美国的实践,辩诉交易就是减少指控、降低指控以及建议法院从轻处罚。
这一制度的实践最早产生于美国二十世纪三十年代,是追求司法经济和司法效率的产物。但一开始,辩诉交易一直处于地下交易,直到1970年在Brady诉U.S.一案中方被联邦最高法院认可。1974年4月美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定,从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位,在美国,已经提出起诉书或告发书的案件,不是必须经过庭审阶段才能解决,现在越来越普遍地通过“辩诉交易”进行。在开庭前,诉讼双方都要进行认真的准备,包括双方律师会见可能成为证人的人,提取鉴定人证明,收集有关案例等,然后起诉方与被告方在庭外进行谈判,如市场交易,故称辩诉交易。如果被告方满足起诉方提出的要求,起诉方对其予以从轻、减轻处理或者撤消指控。如以抢劫罪为例,美国法律将其分为三级,一级抢劫罪可以判处十五年监禁,如果降格为三级抢劫罪,则判为七年监禁。诉讼双方做成的辩诉交易,法院可以接受,也可以驳回。如果法院接受了辩诉交易,法院应通知被告人,法院将把辩诉交易内容具体体现在判决书中。如果法院驳回了辩诉交易,法院应将这一事实通知双方当事人,记录在卷,并给被告人以撤回其有罪答辩的机会。然而辩诉交易在司法实践中的发展却并没有因为它法律地位的确立而一帆风顺。
早在1973年阿拉斯加州检察长Cross就曾命令全州所有检察官停止参加辩诉交易,同时期“全国刑事审判标准目标咨询委员会”还在全国大范围内大专生疾呼争取在1978年之前废除辩诉交易。当然辩诉交易非但没有被废除,反而以不可阻挡之势风行全国,据统计数字表明,近年来美国有近90%以上的刑事案件是通过辩诉交易,被告人作有罪答辩,表明是认罪的可得到可靠的定罪而结案的。因此,尽管美国的一部分学者反对辩诉交易,然而以辩诉交易时至今日在美国的发展来看,已形成不可逆转之势。
美国的辩诉交易之所以这么盛行,有其一定的法律背景和司法传统因素,其中一点就是检察机关的裁量权很大。对于一个案件,检察官可以指控全部罪行,可以指控部分罪行,可以指控一项罪行,可以一项也不指控。另一点就是美国在证据方面把被告人的认罪作为惟一的定罪根据。而不像大陆法系国家则明文规定仅凭口供不能认罪。再一个原因就是美国实行陪审团制度。陪审团成员都不是懂法律的人,他们作出的结论随意性很大,属于外行判案,控辩双方对审判结果难以预料,通常由于这种随意,被告人选择认罪。
在司法理论界,对辩诉交易的争论一直持续着,美国的比较法学者批评其以私了的作法等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离,“这种制度最不利于穷人和下层民众,因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑,他们经常被迫认罪,其中的无辜者并非罕见,可以说,通过认罪协商解决冲突,虽然表面上是在实行正义,但几乎全都背判了下正义的事业”。这种争论也使得辩诉交易在中国的发展充满了曲折。
三、 我国应当建立辩诉交易制度
中国是否该确立辩诉交易制度,从最初法学界对这一制度的起源,发展与操作的介绍,到有学者主张借鉴辩诉交易确立轻罪书面审程序,再到重庆綦江桥案件期间有学者进而提出“污点证人作证的交易豁免”,再到倍受法学界吹捧的“检察官的量刑建议权”(又称被告人认罪的量刑折扣),无一不体现了刑事诉讼法学者对辩诉交易制度的认可和提倡。然而,中国的立法者却始终没有把辩诉交易提到立法日程上来,而牡丹江铁路运输法院在这种徘徊不前的局面下,用辩诉交易的方式审理了第一案,无疑扮演了一次司法改革者的身份。
不管人们赞成辩诉交易也好,反对辩诉交易也罢,这种争论的核心论点无非就是围绕着辩诉交易的优点或者缺点进行的。
⒈反对派的观点
反对派们认为中国不宜移植辩诉交易,认为中国没有移植辩诉交易的土壤,辩诉交易是在美国最先确立的,美国允许公民有沉默权,即被嫌疑人不能被迫自证其罪,法官对被告人的审判要排除合理性怀疑,美国的刑罚相对于世界上其他国家而言,是比较轻的,这一切表明美国在保护受害人权益的同时,最主要的还是在于保护被告人的权利得到保障。而我国的现行立法状况不承认被告人的沉默权;实行“坦白从宽,抗拒从严”的审讯原则,因此,也不存在排除被告人自证其罪的情况;相较于美国对被告人权利保障的过于强大而言,中国更注重被害人权利的保障,此其一。
再者,反对派们对中国确立辩诉交易还在于辩诉交易本身存在的弊端。有的学者认为辩诉交易忽视了被害人的利益⑶,它实际上是检察官和辩护律师在进行交易,没有将被害人拉入到交易中去,导致被害人的愿望通常不能得到体现;更有的学者罗列出一系列辩诉交易的缺点,以说明该制度在中国的不适用,这些缺点主要有:
(1)辩诉交易制度对我国“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的法制原则造成冲击。案件未经法庭的审理,不能认罪,案件的犯罪分子,也就不能适用缓刑、减刑,因为这违背了执法必严,违法必究的原则,在国家法制还不健全的情况下,是对法律和整个法制环境的破坏。。
(2)对刑事诉讼法的冲击。按规定,刑事案件当中只有被告人口供,没有其他证据证明有罪的,就推定他无罪。证明有罪的标准是案件事实清楚,证据确实充分;事实不清,证据不足,指控的案件不能成立,按无罪处理。但辩诉交易是只要自己承认有罪,就可以定罪,也不要求查清了,所以它既不符合我们关于有罪的证明标准,也跟我们“疑罪从无”的原则相违背。另外,按照我国举证责任的规定,公诉方有责任证明被告有罪,但辩诉交易则使公诉方淡化、减轻、推卸了自己的举证责任。
(3)对我国刑事政策的冲击。我国坚持“不冤枉一个好人,不放过一个坏人”的刑事政策。而辩诉交易的适用则有可能冤枉一个好人,放过一个坏人。
(4)对我国反腐败斗争的一种冲击。我国一直把反腐败作为当前党政、司法队伍的严重问题来抓。如果把辩诉交易合法化,它就有可能变成了公权与私权的交易,钱财与权力的交易。
(5)辩诉交易不利于程序公正的实现。司法改革的重要目标是公正,而只有坚持程序公正,才能确保刑法在保卫社会的同时保障公民的基本权利。随着罪刑法定,无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有重视,这种情况下实行辩诉交易,势必会带来较在的负面影响。
⒉ 支持派的观点
相较反对派如此充足而又有力的理由,支持中国移植辩诉交易的说辞就显得苍白而无力,统观众多法学者的观点,可以总结成以下两点:
(1)辩诉交易提高了检察官的行政效率。交易使每一个检察官能够比把案子起诉到法庭上处理的多得多的案件。对有些人来说,这种高效率使辩诉交易取代审判更值得,甚至更理想。在理论上,检察官可以把资源从这个案件转移到其他案件上,使检察官把辩诉交易作为定价机制来用有限的资源产生更大的威慑力。
(2) 检察官可以降低指控,依次在最大限度的惩罚和根本无惩罚之间求得一种妥协。对于一些疑难的案件,即便是采用正常的司法审判程序,也未必就能达到绝对的正确无误,也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个,但由于人类现有认知能力的局限性,当它上升到法律程序的层面上时,法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距。所以说:绝对的公正在现实社会中是很难做到的。辩诉交易的实质是在绝对公正无法正常实现的情况下,退而求其次,追求更加现实的相对公正。
⒊ 中国移植辩诉交易的可能性
仔细分析反对派和支持派的观点,就会发现部分法学者对辩诉交易的认识上存在着错误:
辩诉交易和刑事审判当成一种零合的交易。假定减少辩诉交易就会有相应的审判增加。他们参照刑事审判来评价辩诉交易,由于刑事审判的性质公开性、对立决策、被告的宪法权利和特权是辩诉交易的缺点所在。学者们对一种制度能够并应用多少辩诉交易来取代庭审上有不同的意见,但是他们的结论都把辩诉交易和庭审作为固定的两极。
事实上,辩诉交易与刑事审判并不是完全对立的两极,由于它的适用是在当事人双方掌握的证据都不是很充分的基础上提出的,而交易的主体由诉方的检察官与辩方的律师进行的。在双方达成交易的情况下,通过法院的审判来体现和确定这种交易的。
其次,只承认辩诉交易能够提高办案效率,而认为其没有正义。有的学者提出的观点是“公正优先还是效率优先”进而提出辩诉交易只能提高效率,而不能保证正义与公平,得出没有正义的效率即没有价值的结论。然而,姑且不论没有正义的效率是否有价值,一味的宣扬辩诉交易的效率功能而忽视甚至否认其公正职能是否可取?这也是对辩诉交易实质的一个误解,辩诉交易的实质是绝对公正取法正常实现的情况下,退而求其次,追求更加现实的相对正义,然而相对正义也是正义!
认为辩诉交易对我国的法制原则会造成冲击,是不对的,辩诉交易并不是否认被告人所犯的罪行,也不是不对其进行处罚,更不是完全的没有根据的量刑。它是在被告人承认犯罪的情况下,根据已掌握的证据和有关的证人证言,由法官根据相关的法律确定其所犯的罪行,然后在法律规定的刑罚期限内,选择一个较轻的刑罚。因此,反对派的观点,即认为辩诉交易会对中国的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”、“罪行法定原则”、“只重被告人口供,轻证据”造成不利冲击等说辞是不正确的。
随着司法改革的不断进行,立法者越来越清楚的认识到赋予法官以及司法职业者一定的自由裁量权的重要性,而辩诉交易正是在承认法官的自由裁量权的基础上进行的。当然,有的学者就会认为,如果实行辩诉交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权,在没有有效的机制制约的情况下,新的腐败如权钱交易,权权交易难免会乘虚而入,必将会产生像基金黑幕,黑哨事件等所谓的辩诉交易的黑幕。把一些早已存在的腐败推到辩诉交易身上,这难免有“愈加之罪,何患无辞”之嫌,腐败问题确实是司法领域的一大问题,但是即使没有辩诉交易,想搞腐败的人依然会搞,不会因为有了辩诉交易,而腐败的更猖獗,因为这种交易行为至少放在桌面上,公开对话,较之暗箱操作的司法内幕,司法丑闻,司法腐败更透明一些。说辩诉交易会导致腐败,其实是在为腐败分子寻找借口,推卸责任。最重要的还在于司法者本身的素质问题,如果法律上需要司法职业者享有一定的裁量权,辩诉交易也肯定这种权利,而同时,法律有惧怕自由裁量权的滥用,那么人们所要寻求的解决方法是如何正确的使用这一权力,而不是取消或排除肯定这一权利的制度。因此国家所要做的是加大司法工作者的审查力度,提高其自身素质,而不是一味的批评、否定、排除辩诉交易制度。
许多学者认为辩诉交易制度不能实现正义与公平,只能提高办案效率,进而得出没有正义的效率即没有价值的结论。不错,辩诉交易确实能提高司法效率,对于一些疑难案件,比如,在取证方面确实存在一定困难或在事实上存在较大争议的,采用这一方式可以节省法院的人力,物力和不必要的诉讼支出,关于这一点,无论是反对派或是支持派都认可,这里就不多做论述了。下面主要论述辩诉交易能否实现公平与正义的问题。就一般的法庭审判而言,公平的实现主要是通过当事双方掌握的证据以及对案件的陈述和证人证言使得已发生的案件重现,然后法官根据一个是非标准做出判决。然而,对于一些比较疑难的案件,在采用正常的司法审判程序下,也未必就能达到绝对的正确无误,也存在着制造冤假错案的可能性。虽然客观真相只有一个,但是由于人们不能真正的使发生的案件重现,仅根据已掌握的证据和一些证言陈述,而推定出一定的事实,由于人类现有的认知能力的局限性,当它上升到法律程序的层面上时,法律所认定的事实和客观真相之间就可能会出现一定的差距,所以,绝对的公正在现实社会中已经很难做到。有些案件由于侦查难,起诉难,辩护难,审起来定案难等,一拖再拖,有时为查清某个事实,为了依法办事,被告人、受害人、法院、检察院、侦查机关,都作了大量的无用功,导致案件长期积压,被告人长年累月的关押着,受害人的权益的不到及时的保障。长此以往,势必会造成人们对诉讼,对法律公正性、权威性的怀疑。
辩诉交易正是针对这种疑难案件而使用的,“迟到的正义是非正义”,辩诉交易的适用可以使悬而未决的案件得到解决,及时的保障受害人的权益。因此,辩诉交易不是没有正义,而是在绝对正义无法正常实现的情况下,退而求其次,追求更加现实的相对正义。
任何事物都有两面性,我们不能单纯的指责其缺点或是宣扬其优点,笔者认为,辩诉交易虽然有弊端,但是也有其优越性和合理性,所以,在限制其弊端的情况下,我国还是可以实施辩诉交易的:
(1)加入世贸组织后,我国法律必须要符合世界刑事诉讼制度改革的发展大趋势,这就需要进行司法改革。从法律角度看,我们应该借鉴英美法系的一些做法。从这些年借鉴的成果来看,有很多成功的典范。比如,庭审方式由过去很陈旧的纠问式变成了现在控辩双方的抗辩式,律师在侦查阶段提前介入,履行律师职责,无罪推定原则,取消了收留审查制度,司法改革允许公民公开旁听案件,等等。通过这些改革当事人在诉讼中的地位得到提高。虽然我国的公诉机关的代表是国家,不可能完全实现被告人与公诉机关的地位平等,但是被告人在诉讼中能与检察官对抗。
(2)不论是大陆法系还是英美法系,效率和公正永远是刑事诉讼追求的最终目的。辩诉交易是效率与公正的有机结合,诉讼效率越低,诉讼程序的持续时间越长,被告人和被害人的权利遭到迫害的可能性就越大,也就不能体现法律的公正性。在犯罪行为发生后,如果犯罪人的刑事责任得不到及时的追究公民对国家法律的权威性,司法的公正性,就会产生怀疑,刑罚的一般预防和教育作用也就得不到发挥。因此,在一定的意义上,效率价值与公正是统一的。辩诉交易有其效率价值,同时也有其公正的体现,是效率与公正的有机结合,所以能够在我国实施。
(3)辩诉交易是双方利益的妥协,这就需要检察官要有一定的自由裁量权,我国的检查制度采取的也是起诉便宜主义。根据刑诉法的规定,检察院可以自由裁量是否对被告人提起诉讼,可以做出起诉或是不起诉的决定。正是因为检察官拥有了这样的权力 ,才有了与辩诉交易的资本以换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求,从而以较高的效率应付繁琐的案件,确保整个司法体系的正常运转。
(4)我国修正后的刑事诉讼法新增设了简易程序。虽然从性质说,我国的简易程序根本不同于辩诉交易,但隐约有辩诉交易影子的存在,例如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第74条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第222条的规定,在我国简易程序的采用必须得到人民法院人民检察院和被告人三方的共同同意。这种要求无疑吸取了英美法系国家辩诉交易中程序合意的因素。
(5)我国一贯的刑事政策是坦白从宽,抗拒从严。但是,这一政策在实践中缺乏强有力的法律依据。实务中,一个被告人认罪态度很好,另一个被告人认罪态度不好,但二者最终判决的结果却毫无二致,可见我们的刑事政策没有落实。在实践当中,认罪态度充其量是法官一点自由裁量的余地,可以酌情考虑。如果能够实行辩诉交易,那么坦白从宽,抗拒从严的政策就有法律保障了。