商务部 工业和信息化部


商务部 工业和信息化部令2009年第13号 《关于境内企业承接服务外包业务信息保护的若干规定》

商务部 工业和信息化部令 2009年第13号


　　《关于境内企业承接服务外包业务信息保护的若干规定》已于2009年10月22日经中华人民共和国商务部第29次部务会议和工业和信息化部审议通过，现予公布，自2010年2月1日起施行。




部长 陈德铭
部长 李毅中
二〇〇九年十二月二十八日




关于境内企业承接服务外包业务信息保护的若干规定


　　第一条 为促进承接服务外包业务的中国境内企业（以下称接包方）妥善保护保密信息，维护公平竞争环境，促进我国服务外包产业的进一步发展，根据《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规，制定本规定。

　　第二条 本规定所称的承接服务外包业务是指接包方通过合同向境内外的企业、机构、组织或个人（以下称发包方）提供的信息技术外包服务、技术性业务流程外包服务等服务的行为。
　
　　第三条 本规定所称保密信息是指符合以下条件的业务资料或数据：

　　（一）接包方在承接服务外包业务过程中从发包方所获取；

　　（二）发包方采取了保密措施且不为公众知悉；
　
　　（三）接包方根据合同约定应当承担保密义务。

　　第四条 接包方及其股东、董事、监事、经理和员工不得违反服务外包合同的约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的发包方的保密信息。

　　第五条 接包方应成立信息保护机构或指定专职人员负责制定本企业的信息保护规章制度，对保密信息采取合理的、具体的、有效的保密措施，包括：

　　（一）限定涉密人员的范围；
　
　　（二）对保密信息载体及其存储场所采取技术物理控制，以避免信息被他人不当访问或获取；

　　（三）对保密信息的记录载体进行分级管理；

　　（四）对配方含量和程序步骤等重要信息加密保存或保存于受限区域；

　　（五）对保密信息载体使用密码；

　　（六）对存有保密信息的厂房、车间、办公室等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；

　　（七）对存有保密信息的计算机建立有效的网络管理和数据保护措施，建立严格的身份认证和访问授权体系，采用完善的系统备份和故障恢复手段，定期进行安全补丁和病毒库的升级；

　　（八）接包方与发包方约定的其他措施。

　　第六条 接包方应通过与员工，特别是涉密人员签订保密协议、竞业禁止协议，以及与涉密的第三方人员签订保密协议等措施确保信息安全。

　　第七条 接包方应当加强对员工的信息安全培训，增强员工的保密意识，避免泄漏保密信息事故的发生。

　　第八条 鼓励接包方积极借鉴国内外信息安全认证要求、行业最佳实践来制定企业内部信息安全管理体系，并获取国内、国际信息安全认证。

　　第九条 接包方应积极开展对内部信息安全管理体系的检查及维护，持续改进企业内部信息安全体系。

　　第十条 接包方违反与发包方之间的保密协议或服务外包合同中的保密条款，发包方可以根据保密协议或服务外包合同的约定提起仲裁或向有管辖权的法院起诉。

　　第十一条 接包方应与发包方明确约定接包方在为发包方提供服务、履行信息保密义务的过程中所产生的知识产权或技术成果的归属。

　　第十二条 接包方不得侵犯发包方依法享有的商标、专利、著作权等知识产权权利。

　　第十三条 相关行业协会等中介组织应加强行业自律管理，可根据需要定期公布接包方的信息保密工作情况。

　　第十四条 本规定由商务部、工业和信息化部负责解释。

　　第十五条 本规定自2010年2月1日起施行。

网络诽谤犯罪是指利用互联网实施的情节严重的诽谤行为。从刑法第二百六十四条的规定看，网络诽谤犯罪的客观构成要件包括四个方面：一是捏造事实；二是散布捏造的事实；三是行为指向特定人的人格、名誉；四是情节严重。因诽谤行为在虚拟的网络空间中会发生一定“变异”，致使这几方面都存有值得探讨的问题。

关于捏造行为。所谓捏造事实，是指虚构不符合真相或者并不存在的事实。就是说，诽谤他人的内容是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的而是客观存在的事实，即使有损他人的人格、名誉，也不能构成诽谤罪。这里的问题是，诽谤他人是否需要全部虚构事实，部分歪曲事实算不算“捏造事实”。刑法通说认为，诽谤他人的内容必须是完全捏造和虚构的。换言之，部分歪曲事实不能成立诽谤罪。笔者认为，此观点值得商榷。因为，部分歪曲事实与全部虚构事实，只是虚构某一事实的程度的差异，从其危害后果看，很难得出部分歪曲事实的社会危害性就一定小于全部虚构事实，进而得出全部虚构事实是诽谤而部分歪曲事实不是诽谤的结论。事实上，部分歪曲事实也完全能够达到“足以损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重”的程度，这主要取决于行为人所虚构事实的性质、散布的途径与方式及其对他人人格、名誉的实际影响力，而非捏造事实的虚假程度。

关于散布行为。所谓散布，就是向社会扩散。散布的方式是多种多样的，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是公开的，也可以是通过小道消息秘密地散布；既可以是利用大字报、小字报，以及出版物、广播电台、电视台等传统媒介，也可以是利用互联网等新型媒介散布；既可以向不特定的对象散布，也可以向特定的多数人散布等。总之，使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚构事实。

从实践看，网络诽谤案件经常会出现虚假事实的捏造者和散布者相分离的情况，那么，是否能认为虚构事实的捏造者与散布者必须系同一主体才构成该罪呢？笔者以为，不应当简单地、机械地理解刑法条文。一般说来，虚构事实的捏造者实施捏造行为的同时往往伴随着散布行为，但散布者不一定就是捏造者。无论是捏造并散布虚构事实，还是意图损害他人人格、名誉，捏造虚构事实后由他人散布，或者是明知他人捏造的虚构事实而散布，都会对他人人格、名誉造成损害，情节严重的，均符合诽谤罪的客观构成。

关于行为对象。诽谤行为必须指向特定人的人格、名誉，无关他人人格、名誉的事实，即便捏造并散布了也不构成诽谤罪（当然，可能构成其他犯罪）。在法律上，人格、名誉的内涵较为丰富，哪些内容应当纳入刑法的保护范围呢？西方和日本刑法学通行的观点认为，名誉的意义一般包括内部的名誉（人格的客观真实价值）、外部的名誉（社会对于人格的价值评价）和名誉感（人格价值的自我评价）。人格本身存在的真实价值是客观的，不能从外部加以损害的，不会因诽谤行为而贬损。名誉，就概念而言，终究是因主观评价而形成的，脱离不了主观评价。如果从名誉是一种主观评价的观点出发，真实的内部名誉实际上并不存在，也就不能成为刑法所保护的范畴。

社会对于人的价值评价，即通常所说的声望，有时与其真实的人格价值并不一致，表现为一种“虚名”。但即便对可能是虚名的名誉的损害，仍会动摇被害人的生活，给其带来精神上的痛苦。既然这样的名誉是由社会评价形成的，也就不容他人以虚构事实的方式恶意贬损，何况，在司法实际中，往往无法证明其名誉是否为“虚名”。所以，外部的名誉应是刑法诽谤罪所保护的对象，对诸如损害他人道德、伦理方面社会评价，政治名誉，经济名誉，文化艺术方面的创作能力及创作品行，职业、出身、身份等方面社会评价的行为均可能构成诽谤。

至于名誉感，因其只是一个人对自身价值的自我评价，属主观认识范畴，往往与其真实价值和社会评价不尽一致，侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉，故不宜纳入刑法的保护。

关于情节严重。诽谤行为构成犯罪必须达到“情节严重”，但对于何种情况属于“情节严重”，法律和司法解释均未作出明确规定。在以往的司法实践中，对于“情节严重”，一般理解为手段恶劣，内容恶毒，后果严重等情形。由于网络诽谤有犯罪后果扩大化的特点，一方面，网络言论传播渠道自由，可以通过电子邮件散布言论，在BBS、聊天室发表意见，在个人网页上发布信息，或者在商业网站上公布正式信息等，这些渠道有些是网络服务商可以控制的，而有些控制起来很难。网络是向不特定人群开放的，上网浏览的人可能成千上万，加上信息复制的便捷性，诽谤言论在网络空间中传播迅速，往往对被害人人格、名誉的影响更大，所可能造成的危害后果比现实世界的诽谤更为严重；另一方面，网络诽谤还具有永久性的特点，发表在某一特定网站、网页上的图片、文字可以拿掉、删除，但是要想从整个网络空间上根除，实际上是不可能的。

如果按照传统的司法认定标准，在网络环境下，“情节严重”的标准很容易满足，由此则网上的诽谤行为似乎全部都可以成立犯罪，这对于网络自由无疑是一种巨大的冲击。

有鉴于此，司法实践中在判定网络诽谤行为是否系“情节严重”时，应当特别注意贯彻刑法谦抑原则，从严掌握标准，而不是像一些同志所主张的进一步降低入罪门槛。笔者认为，对网络诽谤予以刑法规制，应当是该行为的社会危害性已达到一定的严重程度，通过行业调整、民事或者行政手段已不足以制止这种危害行为而需要刑法手段介入，且刑法手段的介入不致违背罪刑法定原则，符合社会公众的价值判断和心理预期时，才考虑对行为人予以定罪处罚。

（作者单位：北京市高级人民法院）