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江苏省建筑市场管理条例(2004年修正)

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江苏省建筑市场管理条例(2004年修正)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省建筑市场管理条例》的决定

2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过

  江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《江苏省建筑市场管理条例》作如下修改:

  一、将第十三条第一款修改为:“工程项目勘察、设计、施工、监理业务的承包人,必须以自己的名义,在其依法取得的资质证书许可的业务范围内,独立承包或者与其他承包人联合共同承包。”
  二、删去第三十一条第二款。
  三、删去第四十五条。
  此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。
  本决定自2004年9月1日起施行。
  《江苏省建筑市场管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。

江苏省建筑市场管理条例 

 (2000年4月22日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过根据2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈江苏省建筑市场管理条例〉的决定》第一次修正 根据2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈江苏省建筑市场管理条例〉的决定》第二次修正)


第一章 总则
  第一条为了加强建筑市场管理,规范建筑市场行为,保护当事人的合法权益,保证建设工程质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律和有关法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条本条例所称建筑市场,是指建设工程项目立项后,参与土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程活动的各方进行勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包、承包以及中介服务的交易行为和场所。
  在本省行政区域内从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵守本条例。
  第三条县级以上地方各级人民政府应当采取措施,积极培育建筑市场,维护市场秩序,保证建筑市场的健康发展。
  第四条县级以上地方各级人民政府建设行政主管部门是本行政区域内建筑市场的统一监督管理部门。
  设区的市、县(市)人民政府设有建筑管理部门,并将本条例规定的有关建筑市场监督管理的部分职责确定由该部门行使的,从其确定。
  第五条县级以上水利、交通、电力、邮政、电信等部门按照各自的职责,负责有关专业建设工程项目的监督管理工作。按照国务院规定的权限和程序批准的国家建设项目,国家对建设项目管理另有规定的,从其规定。
  县级以上工商、计划、经贸、财政、物价、审计、劳动、税务等部门按照各自的职责,做好建筑市场的有关监督管理工作。
  第六条从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当遵循统一开放、竞争有序和公开、公正、平等竞争的原则。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加竞争,不得以任何方式扰乱建筑市场秩序。
  第七条从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,应当严格执行工程建设程序以及国家和省工程建设标准、规范、规程,对工程质量实行相关行政领导责任人和各参与单位法定代表人终身责任制,确保工程质量与安全。
第二章工程发包
  第八条依法应当实行招标发包的工程项目,法律、行政法规有规定的,按照其规定执行;没有规定或者规定不明确的,依照本省有关建设工程招标投标的法规、规章执行。
  依法可以实行直接发包的,发包擞Φ本哂杏敕こ滔钅肯嗍视Φ募际酢⒕霉芾砣嗽保こ滔钅糠哂邢嘤ψ手侍跫某邪耍环瞬痪哂杏敕こ滔钅肯嗍视Φ募际酢⒕霉芾砣嗽钡模Φ蔽芯哂邢嘤θ嗽钡牡ノ淮怼?br>   第九条工程项目发包时,发包人应当有相应的资金或者资金来源已经落实。发包人发包时应当提供开户银行出具的到位资金证明、付款保函或者其他第三方出具的担保证明。
  第十条工程项目发包,应当按照工程项目管理权限在省、设区的市、县(市)建设工程交易中心进行。
  机电设备招标投标活动按照国家和省人民政府有关规定执行。
  第十一条工程项目的勘察、设计、施工、监理、重要材料和相关设备采购等业务的发包,需要划分若干部分或者标段的,应当合理划分;应当由一个承包人完成的,发包人不得将其肢解成若干部分发包给几个承包人。
  设计业务的发包,除专项工程设计外,以工程项目的单项工程为允许划分的最小发包单位。发包人将设计业务分别发包给几个设计承包人的,必须选定一个设计承包人作为主承包人,负责整个工程项目设计的总体协调。
  施工或者监理业务的发包,以工程项目的单位工程或者标段为允许划分的最小发包单位。
  第十二条发包人不得实施下列行为:
  (一)强令承包人、中介服务机构从事损害公共安全、公共利益或者违反工程建设程序和标准、规范、规程的活动;
  (二)将工程发包
给没有资质证书或者不具有相应资质等级的承包人;
  (三)要求承包人以低于发包工程成本的价格承包工程或者要求承包人以垫资、变相垫资或者其他不合理条件承包工程;
  (四)将应当招标发包的工程直接发包,或者与承包人串通,进行虚假招标;
  (五)泄漏标底或者将投标人的投标文件等有关资料提供给其他投标人;
  (六)强令总承包人实施分包,或者限定总承包人将工程发包给指定的分包人;
  (七)施工图设计未经审查合格进行施工招标;
  (八)未依法办理施工许可手续开工建设;
  (九)擅自修改勘察设计文件、图纸;
  (十)强行要求承包人购买其指定的生产厂、供应商的产品;
  (十一)拖欠工程款项;
  (十二)法律、法规禁止实施的其他行为。
第三章工程承包
  第十三条工程项目勘察、设计、施工、监理业务的承包人,必须以自己的名义,在其依法取得的资质证书许可的业务范围内,独立承包或者与其他承包人联合共同承包。
  两个以上承包人有下列情形之一的,一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务:
  (一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
  (二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
  (三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第十四条禁止任何形式的工程转包和违法分包。
  转包,是指承包人承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
  有下列情形之一的,属于违法分包:
  (一)总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的承包人的;
  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经发包人认可,承包人将其承包的部分建设工程交由他人完成的;
  (三)施工总承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人的;
  (四)分包人将其承包的建设工程再分包的。
  第十五条勘察设计承包人应当按照国家有关规定编制勘察设计文件,并由单位法定代表人、技术负责人及有关技术人员签字、盖章。设计图纸必须使用本单位专用图签,并加盖出图专用章。实行个人执业资格制度的专业,还需有本单位具有相应资格的注册执业人员签字并加盖执业专用章。
  第十六条设计承包人提供的设计文件应当注明选用的建筑材料、构配件和设备的规程、型号、性能等技术指标。
  设计承包人不得指定生产厂、供应商,但有下列情形之一的除外:
  (一)市场上无同类替代产品的;
  (二)属保密产品的;
  (三)复建或者修缮工程中需要购置原用产品的。
  第十七条施工承包人在承包工程时,必须组建与工程项目相适应的项目经理部。一个工程项目经理部及其项目经理和主要技术人员,不得同时承担两个以上大中型工程主体部分的施工业务。国家规定项目经理改由注册建造师代替的,按照其规定执行。
  第十八条施工承包人必须为下列从事危险作业的人员办理意外伤害保险,支付保险费:
  (一)高层建筑的架子工;
  (二)塔吊安装工;
  (三)工程爆破作业工;
  (四)人工挖孔桩作业工;
  (五)直接从事水下作业的人员;
  (六)法律、法规规定的其他人员。
  第十九条用于工程建设的材料设备,必须符合设计要求并具备下列条件:
  (一)有产品名称、生产厂厂名、厂址和产地;
  (二)有产品质量检验合格证明;
  (三)产品包装和商标式样符合有关规定和标准要求;
  (四)设备应当有详细的使用说明书;
  (五)实施生产许可、准用管理或者实行质量认证的产品,应当具有相应的许可证、准用证或者认证证书;
  (六)合同约定的其他条件。
  第二十条实行总承包和分包的工程,总承包人应当在分包现场派驻相应的管理人员。
  分包工程价款由总承包人和分包人结算。总承包人在收到发包人按进度拨付的工程款后,应当及时向分包人拨付该分包工程相应的工程款。
  第二十一条承包人不得实施下列行为:
  (一)无资质证书、以欺骗手段取得资质证书或者擅自超越资质等级许可的范围承接工程业务;
  (二)以受让、借用、盗用资质证书、图章、图签等方式,使用他人名义承接工程业务;
  (三)以转让、出借资质证书或者提供图章、图签等方式,允许他人以自己的名义承接工程业务;
  (四)以伪造、涂改、复制资质证书、图章、图签等方式承接工程业务;
  (五)串通投标,哄抬或者压低标价,或者采用贿赂、给回扣或者其他好处等影响公平竞争的手段承接工程业务;
  (六)不按照原设计图纸、文件施工,偷工
减料,或者使用不符合质量标准的建筑材料、建筑构配件和设备;
  (七)将工程款挪作他用;
  (八)使用未经培训或者考核不合格的技术工种和特殊作业工种的人员;
  (九)法律、法规禁止实施的其他行为。
第四章中介服务
  第二十二条从事工程造价咨询、招标代理、建设监理、工程检测等中介服务活动的机构应当依法设立,不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。
  工程建设中介服务机构应当在资格(资质)证书许可的业务范围内承接业务并自行完成,不得转让。
  从事中介服务活动的专业技术人员,应当具有与所承担的工程业务相适应的执业资格,并不得同时在两个以上的中介服务机构执业。中介服务人员承办业务,由中介服务机构统一承接。
  第二十三条工程建设中介服务机构必须遵守法律、法规和国家政策,严格执行工程建设标准、规范和规程;遵循诚实信用的原则,按照合同的约定,办理受托事务,对提供的信息、数据、结论,出具的证明、报告或者其他文件的真实性、准确性负责,确保服务活动和工作成果的质量,保守技术秘密和其他商业秘密。
  工程建设中介服务机构收取中介服务费用应当按国家和省人民政府有关规定执行。
  第二十四条工程建设中介服务机构不得实施下列行为:
  (一)以他人名义或者允许他人以自己的名义从事中介服务活动;
  (二)同时接受发包人和承包人对同一工程项目的有关业务委托;
  (三)与发包人或者承包人串通,谋取非法利益;
  (四)法律、法规禁止实施的其他行为。
  工程建设中介服务机构不得与委托人的相对方有隶属关系或者其他利害关系。
  第二十五条工程造价咨询应当以国家和省有关标准、规范、定额及有关技术资料为依据,力求使工程造价与市场的实际变化相吻合。
  工程造价咨询单位接受委托编制标底时,不得向委托人以外的任何单位或者个人泄露标底和与标底有关的情况、资料。
  第二十六条招标代理机构应当以招标人的名义,在招标人委托的范围内办理下列全部或者部分业务:
  (一)拟订招标方案,编制招标文件;
  (二)组织现场踏勘和答疑;
  (三)拟订评标办法,组织开标、评标;
  (四)草拟工程合同;
  (五)依法可以由招标人委托的其他招标代理业务。
  第二十七条下列建设工程必须实行监理:
  (一)国家重点建设工程;
  (二)大中型公用事业工程;
  (三)成片开发建设的住宅区工程;
  (四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;
  (五)国家规定必须实行监理的其他工程。
  第二十八条工程建设监理实行总监理工程师负责制。监理单位应当派出具有相应执业资格的总监理工程师及其他监理人员进驻现场,从事监理业务。
  工程监理人员在监理过程中发现设计文件不符合工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正;发现工程施工不符合施工技术标准和合同要求的,监理人员有权要求施工承包人改正;发现工程上使用不符合设计要求及国家质量标准的材料设备的,有权通知施工承包人停止使用。
  第二十九条工程监理人员在进行工程施工监理时,监理工程师应当对监理工程实行全过程跟踪监理,对重要工序和关键部位实行旁站监理。
  工程监理人员必须按照施工工序,在施工单位自检基础上,对分项、分部工程进行核查并验收签证。未经监理人员核验签证的,施工单位不得进行下道工序的施工,建设单位不拨付工程进度款。
  第三十条工程检测单位应当配备必要的设备和仪器,采用科学的检测方法,开展工程检测活动。
  工程检测报告应当包括以下主要内容:
  (一)检测目的、检测内容和检测日期;
  (二)检测仪器和设备、检测数据,必要的计算分析;
  (三)对检测过程中出现的异常现象的说明;
  (四)评定结论。
第五章工程合同
  第三十一条建设工程施工合同签订后,发包人应当将合同分送建设行政主管部门或者有关主管部门、工商行政管理部门备案。合同可以使用国家和省发布的示范文本。
  第三十二条工程造价应当以国家和省规定的工程量计算规则和计价方法为依据,根据定额规定的消耗量和相应的取费标准计算,由发包人与承包人在合同中约定。
  第三十三条工程期限由发包人与承包人根据工期定额在合同中合理约定,招标发包的应当在招标文件中载明。发包人不得任意压缩合理工期。
  第三十四条发包人应当按照合同约定按时拨付工程款。逾期不拨付的,承包人可以停止勘察、设计、施工等活动,并有权要求发包人
赔偿因停工、窝工等造成的损失。
  承包人未按照合同约定的质量标准和工期完成承包业务的,发包人有权按照合同的约定追究其违约责任。
  第三十五条发包人应当按照合同的约定及时进行工程结算,支付价款;合同对结算期限和价款支付没有约定的,承包人应当在单位工程验收后一个月内编制完成结算书,发包人应当在接到承包人结算书之日起三个月内完成审核工作,并办理完毕工程结算。
  支付工程价款,应当使用税务部门监制的江苏省工程建设专用发票。
  第三十六条依法必须审计的工程项目,应当在规定期限内进行审计。审计期限的规定由省人民政府制定。
第六章监督管理
  第三十七条建设行政主管部门和其他有关部门依法对建设单位实施监督管理。
  对实行项目法人责任制的工程项目,建设行政主管部门和其他有关部门应当对项目法人单位的人员素质、组织机构是否满足工程管理和技术上的要求加强监督管理。
  第三十八条建设行政主管部门应当严格勘察、设计、施工和中介服务等单位的资质认定,实行资质年度检验和动态管理制度。
  第三十九条建设行政主管部门和其他有关部门应当依法加强对建设工程招标投标活动的监督,完善开标、评标、定标等招标投标机制,查处建设工程招标投标活动中的违法行为。
  第四十条建设行政主管部门应当加强对建设工程交易中心的规范和管理,监督建设工程交易中心为建设工程交易活动提供公平、高效、优质的服务。
  第四十一条建设工程交易中心必须制定章程和规则,及时、准确地发布工程信息,不得采取歧视性的措施限制或者排斥符合条件的单位参加竞争,不得取代招标投标等管理机构的监督职能,不得取代招标人依法组织招标的权利,也不得行使工程招标代理机构的职能。
  第四十二条建设行政主管部门应当加强对建筑市场从业人员的培训、考核和管理工作,依法实行持证上岗制度。
  第四十三条工商行政管理部门应当严格对从事建筑市场活动的单位的注册登记工作,查处建筑市场中违反工商行政管理法律、法规的行为。
  第四十四条政府及其有关部门的工作人员不得利用职权或者职务便利干预工程发包、承包活动。政府有关部门、公用企事业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得指定发包人或者承包人购买其指定的产品。
  第四十五条建设行政主管部门应当设立建筑市场投诉中心,完善投诉制度,切实维护投诉人的合法权益。
第七章法律责任
  第四十六条违反本条例规定行为的法律责任及其实施机关,《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规已有规定的,从其规定;没有规定的,按照本章的规定执行。
  第四十七条发包人有本条例第十二条第(六)项和第(十)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;有违法所得的,没收违法所得。
  第四十八条承包人有本条例第二十一条第(四)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以五万元以上十万元以下的罚款。
  第四十九条违反本条例第十七条和第二十二条第三款的规定,一个项目经理部及其项目经理同时承担两个以上大中型工程主体部分的施工业务,或者从事工程建设中介服务业务的执业人员同时在两个以上中介服务机构执业的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;拒不改正的,降低资质等级或者注销执业资格。
  第五十条工程造价咨询单位、招标代理机构和工程检测单位有违反本条例第二十四条第一款第(二)项规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,处以一万元以上五万元以下的罚款。
  第五十一条发包人违反本条例规定,不按合同约定及时支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
  第五十二条建设工程交易中心有违反本条例第四十一条规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;拒不改正的,对其主要负责人和直接责任人员处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第五十三条建设行政主管部门和其他有关部门以及发包人、承包人和中介服务机构有违反本条例行为的,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,按照省人民政府有关工程建设违法行为行政处分的规定给予处分。
  违反本条例规定应当承担民事责任的,依法
承担民事责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第五十四条公民、法人或者其他组织对建设行政主管部门和其他有关部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第八章附则
  第五十五条本条例自2000年7月1日起施行。

 

民事诉讼法典(民事诉讼法典-第201至300条)

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第二百零一条
手续
一、对诉讼代理人作出通知时,须以挂号信寄往其事务所或其所选定之住所;如司法人员在法院遇见诉讼代理人,亦得直接向其作出通知。
二、邮递通知视为于邮政挂号日之后第三日作出;如该日非为工作日,则视为于该日随后之第一个工作日作出。
三、只要有关通知已寄往诉讼代理人之事务所或其所选定之住所,即使文件被退回,该通知仍产生效力;在上述情况下,或因收件人不在而未能递交信件时,须将信封附入卷宗内,并视为已依据上款规定作出通知。
四、对于以上各款所作之推定,被通知之人须证明非因可对其归责之理由,以致未收到有关通知或该通知于推定之日以后始收到,方可推翻之。
第二百零二条
对无委托诉讼代理人之当事人之通知
一、如当事人无委托诉讼代理人,则依据就通知诉讼代理人所作之规定,在当事人之居所或住所,或为接收通知而选定之住所对其作出通知。
二、上述规定不适用于本身造成绝对不到庭状况之被告;对于该被告,仅在其作出任何参与诉讼之行为后方对其作出通知,但此并不影响第四款规定之适用。
三、在上款首部分所规定之情况下,裁判之通知视为于办事处收到有关卷宗翌日作出,或于引致依职权作通知之事实发生之翌日作出。
四、只要可从卷宗知悉当事人之居所或住所,则必须将终局裁判通知当事人。
第二百零三条
向当事人本人作出通知
除特别规定须向本人传唤之情况外,如须向当事人本人作出通知,以及须作出第四十六条第四款、第五十五条第三款及第五十六条第二款所指之通知者,亦适用关于向本人传唤之规定。
第二百零四条
对偶然参与诉讼之人之通知
一、如有关通知旨在召唤证人、鉴定人及其它属偶然参与诉讼之人到法院,须以挂号方式邮寄通知书,当中指明到场之日期、地点及目的。
二、对于当事人承诺偕同到场之人之通知书,如当事人提出请求,办事处须将通知书交予该当事人,即使该请求以口头提出亦然。
三、即使收件人拒绝接收寄送之文件,通知仍视为已作出,但邮政部门之送件人应就拒绝接收一事作出注记。
第二百零五条
对检察院之通知
除任何案件之终局裁判外,其它可导致必须提起上诉之裁判,亦须通知检察院。
第二百零六条
司法裁判之通知
就批示、判决或合议庭裁判作出通知时,应将当中所作决定及所持依据之可阅读副本或影印本寄予或交予被通知之人。
第二百零七条
在司法行为中所作之通知
由主持诉讼行为之实体命令向在场之利害关系人作出之传召及告知,等同于通知,但该传召及告知须载于有关笔录或纪录内。
第四分节
诉讼以外之通知
第二百零八条
作出之方式
一、必须事先已有批示,命令作出诉讼以外之通知,方得为之;该通知须由司法人员向应被通知之人本人作出,而作出时须展示有关声请书,且其复本及附于声请书之文件之副本须交予被通知之人。
二、司法人员须作成接获通知之证明,由被通知之人签名。
三、须将声请书及接获通知之证明交予声请作诉讼以外通知之人。
四、请求作出诉讼以外通知之声请书及文件提交时须一式两份;如应被通知者多于一人,则按被通知者之人数提交相应数目之复本。
第二百零九条
不得对诉讼以外之通知提出反对
一、对诉讼以外之通知不得提出任何反对,而被通知之人可针对声请作通知之人行使之权利,仅得在有关诉讼中行使。
二、对不批准作出通知之批示得提起平常上诉,但仅可上诉至中级法院。
第二百一十条
为废止委任或授权而作之通知
一、如有关通知旨在废止委任或授权,则须向受任人或受权人作出;如该委任或授权系赋予权力与某人协商业务,亦须通知应与该受任人或受权人订立合同之人。
二、如有关委任或授权并非赋予权力与某人协商业务,则应于澳门报章中最多人阅读之其中一份中文报章及一份葡文报章上刊登废止委任或授权之公告。
第二编
诉讼程序
第一章
一般规定
第一节
诉讼程序之开始及进行
第二百一十一条
视为提起诉讼之时刻
一、诉讼程序自提起诉讼时开始;办事处一旦收到有关起诉状,诉讼即视为已提起及正待决,但不影响第一百条规定之适用。
二、然而,提起诉讼之行为仅自传唤时起方对被告产生效力,但法律另有规定者除外。
第二百一十二条
诉讼程序恒定原则
传唤被告后,诉讼程序在人、请求及诉因方面均应维持不变,但属法律规定可改变之情况除外。
第二百一十三条
新当事人参加而引致之主体变更
一、如因某人不参与诉讼而裁定某一方当事人不具正当性,则在该裁判确定前,原告或反诉人得依据第二百六十七条及随后数条之规定召唤该人参加诉讼。
二、即使上款所指之裁判已确定,仍得于裁判确定后三十日内作出召唤;在获准召唤后,已消灭之诉讼程序视为重新进行,但原告或反诉人须负责缴纳先前被判处之诉讼费用。
第二百一十四条
其它主体变更之情况
诉讼程序得因下列事由而在人方面有变更:
a)在出现争议之实体关系中,某一当事人因继承或生前行为而被替代;
b)第三人之参加之附随事项。
第二百一十五条
移转人之正当性——由取得人替代移转人
一、因生前行为而移转出现争议之物或权利时,如取得人未藉确认资格此附随事项而获准替代移转人,则移转人仍具正当性参与有关案件。
二、如他方当事人同意,则准许替代;如不同意,仅当认为作出上述移转旨在使他方当事人在诉讼程序中之处境变得较困难时,方拒绝有关替代。
三、即使取得人不参与诉讼程序,有关判决亦对其产生效力;但有关诉讼须予登记,而取得人在诉讼登记作出前已作移转登记者除外。
第二百一十六条
透过协议改变请求及诉因
如双方当事人达成协议,得于第一审或第二审任何时刻,变更或追加请求及诉因;但该变更或追加将不当妨碍案件之调查、辩论及审判者除外。
第二百一十七条
未有协议时改变请求及诉因
一、如未有协议,而诉讼程序中容许原告之反驳,则诉因仅得在原告反驳时变更或追加;但因被告作出认诺,且认诺为原告所接受而引致之变更或追加除外。
二、请求亦得于原告反驳时变更或追加;除此之外,原告得于任何时刻缩减请求;如追加属原请求之扩张,或追加系因原请求所引致者,亦得于第一审之辩论终结前追加请求。
三、如在辩论及审判之听证时改变请求,则须将该改变载于听证纪录内。
四、《民法典》第三百三十三条第一款所规定之科处强迫性金钱处罚之请求,得依据第二款第二部分之规定提出。
五、在基于民事责任而提起之损害赔偿诉讼中,原告得于第一审之辩论及审判之听证终结前,声请依据《民法典》第五百六十一条之规定对被告作出判处,即使开始诉讼时曾请求判处被告给付一定金额亦然。
六、得同时改变请求及诉因,只要该改变不会导致出现争议之法律关系变为另一法律关系。
第二百一十八条
反诉之可受理性
一、被告得透过反诉提出针对原告之请求。
二、遇有下列情况,反诉予以受理:
a)被告之请求基于作为诉讼或防御依据之法律事实;
b)被告欲抵销债权,或欲就其对被请求交付之物所作之改善或开支实现有关权利;
c)被告之请求旨在为本身利益取得原告欲取得之相同法律效果。
三、如审理被告之请求须采用之诉讼形式有别于审理原告之请求所采用之诉讼形式,则反诉不予受理;但因请求之利益值不同而导致须采用不同诉讼形式者,或法官依据经作出必要配合之第六十五条第三款及第四款之规定许可反诉者,不在此限。
四、诉讼之理由不成立及驳回对被告之起诉,均不妨碍对依规则提起之反诉进行审理;但该反诉取决于原告提出之请求者除外。
第二百一十九条
诉讼之合并
一、如在同一法院之不同庭中待决之若干诉讼,因符合共同诉讼、联合、对立参加或反诉可予接纳之前提,而可合并于同一诉讼程序中审理,则经对合并具有应予考虑之利益之任一当事人提出声请,须命令将该等诉讼合并;但基于诉讼程序所处之状况或其它特别理由,而不适宜合并者除外。
二、有关诉讼之卷宗须并附于最先提起之诉讼之卷宗,但请求间存有附属关系者除外;在此情况下,附属之卷宗须并附于其应附属之卷宗。
三、合并之声请应向正审理其它诉讼须并附之诉讼之庭提出。
四、如各待决之诉讼正由同一法官审理,则该法官经听取各当事人之意见后,得依职权命令将该等诉讼合并。
第二节
诉讼程序之中止
第二百二十条
原因
一、诉讼程序在下列情况下中止:
a)任一当事人死亡或消灭,但不影响《商法典》第三百二十五条第二款规定之适用;
b)在必须委托律师之诉讼程序中,诉讼代理人死亡或不能履行其委任;
c)在并非必须委托律师之诉讼程序中,无行为能力人之法定代理人死亡或不能履行代理,但已委托诉讼代理人者除外;
d)法院命令中止;
e)法律特别规定须中止诉讼程序之其它情况。
二、案件中作为当事人之法人出现组织变更或合并时,诉讼程序无须中止;如有需要,仅替换其代表。
三、如任一当事人之死亡或消灭使诉讼程序不可能继续进行或继续进行属无用者,则诉讼程序消灭,而非中止。
第二百二十一条
因当事人死亡或消灭而中止
一、证明任一当事人死亡或消灭之文件附入卷宗后,诉讼程序立即中止,但口头辩论之听证已开始或在上诉时诉讼已载于待审案件之次序表内者除外;在此情况下,诉讼程序仅在作出判决或合议庭裁判后方中止。
二、当事人应使人能透过卷宗知悉其共同当事人或他方当事人死亡或消灭,为此须采取措施,使有关证明文件附入卷宗。
三、如因当事人之死亡或消灭以致诉讼程序依据第一款之规定应予中止,而该人对诉讼程序中于其死亡或消灭后所进行之行为,原可行使其辩论权者,则该等行为无效。
四、如死亡或消灭之当事人之继受人追认所作之行为,则上款所规定之无效获补正。
第二百二十二条
因诉讼代理人或代理人死亡或不能履行职务而中止
遇有第二百二十条第一款b项及c项之情况,诉讼程序中一经证实有关事实,诉讼程序立即中止;但卷宗已送交或已具条件送交法官作判决时,诉讼程序仅在判决后方中止。
第二百二十三条
因法官命令或当事人协议而中止
一、如一诉讼之裁判取决于已提起之另一诉讼之裁判,或有其它合理理由者,法院得命令中止诉讼程序。
二、即使审理前须先决之诉讼正处待决,如有充分理由相信该先决诉讼之提起仅旨在使诉讼程序中止,或取决于该先决诉讼之判决之诉讼已进行至相当阶段,以致中止诉讼程序所造成之损害大于所得之利益者,则不应命令中止诉讼程序。
三、如并非以先决诉讼正处待决为依据中止诉讼程序,则须在批示中定出诉讼程序中止之期间。
四、当事人得协议中止诉讼程序,但期间不得逾六个月。
第二百二十四条
税务上债务之不履行
一、不履行税务上之债务并不妨碍诉讼、附随事项或保全程序之受理或进行;但权利之移转系在有关诉讼程序中进行,且取决于履行该等债务者除外。
二、不履行税务上之债务并不妨碍导致须履行该等债务之文件在法庭上被视为证据,但法院须举报所发现之违法行为。
三、如有关诉讼系以从事须课税之活动时所作之行为为依据,而利害关系人并未证明已履行其所负有之税务上之债务,则办事处须将有关诉讼正待决一事及该诉讼标的告知税务当局,而诉讼程序得依规则继续进行,无须中止。
第二百二十五条
中止之制度
一、在诉讼程序中止期间,仅得作出旨在避免出现不可弥补之损害之紧急行为;如当事人不能在该等行为进行时在场,须由检察院或法官指定之律师代理。
二、诉讼程序中止时诉讼期间不进行;如属第二百二十条第一款a项、b项及c项之情况,则诉讼期间在中止前已进行之部分不予计算。
三、只要诉之撤回、请求之舍弃、认诺或和解与导致中止诉讼程序之理由不相抵触,诉讼程序之中止不妨碍其因该等行为而消灭。
第二百二十六条
终结中止之方式及情况
一、诉讼程序之中止在下列情况下终结:
a)属第二百二十条第一款a项之情况,而就确认某人具有已死亡或消灭之当事人之继受人资格之裁判已作出通知;
b)属b项及c项之情况,而他方当事人从法院方面知悉当事人已委托新律师或已有另一代理人,又或因不能履行委任或代理以致诉讼程序中止之情况已终结;
c)属d项之情况,而对审理前须先决之诉讼已有确定裁判,或定出之中止期间已届满;
d)属e项之情况,而法律赋予中止效力之附随事项或情况已终结。
二、如对审理前须先决之诉讼之裁判使中止进行之诉讼失去依据,则裁定中止进行之诉讼理由不成立。
三、如当事人拖延委托新律师,其它当事人得向法官声请指定委托新律师之期间;在该期间内如无委托律师,其效果与开始诉讼时无委托律师相同。
四、如无行为能力人之原代理人死亡或不能履行代理逾三十日,则任一当事人亦得声请通知检察院,以便其于指定期间内促成为无行为能力人指定新代理人;如期间届满时仍未指定代理人,则诉讼程序之中止终结,而无行为能力人由检察院代理。
第三节
诉讼程序之中断
第二百二十七条
原因
如当事人在促进诉讼程序进行方面有过失,或诉讼程序之进行取决于某一附随事项时,当事人在促进该附随事项之程序进行方面有过失,以致诉讼程序停顿逾一年者,则诉讼程序中断。
第二百二十八条
中断之终结
如原告声请进行有关诉讼程序之任何行为,或声请进行该诉讼程序所取决之附随事项之行为,则诉讼程序之中断终结;但不影响民法中关于权利失效之规定之适用。
第四节
诉讼程序之消灭
第二百二十九条
原因
诉讼程序基于下列原因而消灭:
a)作出判决;
b)仲裁协定;
c)诉之弃置;
d)诉之撤回、请求之舍弃、认诺或和解;
e)嗣后出现进行诉讼属不可能或无用之情况。
第二百三十条
驳回起诉之判决
一、法官在下列情况下应拒绝审理有关请求,并驳回对被告之起诉:
a)裁定以法院无管辖权提出之抗辩理由成立;
b)撤销整个诉讼程序;
c)认为任一当事人不具当事人能力,或认为无行为能力之当事人未经适当代理或许可;
d)认为任一当事人不具正当性;
e)裁定以其它依据提出之延诉抗辩理由成立。
二、如案件应移送另一法院,或所出现之不当情事已获补正,则不适用上款之规定。
三、所出现之不当情事未获补正时,方构成延诉抗辩;即使不当情事未获补正,如有关延诉抗辩旨在维护一当事人之利益,而在审理抗辩时并无其它原因妨碍对案件实体问题之审理,且有关裁判应对该当事人完全有利者,则不驳回起诉。
第二百三十一条
驳回起诉之范围及效果
一、除非驳回起诉系基于案件已有确定裁判之抗辩理由成立,否则驳回起诉不妨碍就同一标的提起另一诉讼。
二、如在驳回起诉之判决确定时起三十日内提起新诉讼或传唤被告参与新诉讼,则提起原诉讼及对被告之传唤所产生之民事效果尽可能予以保留;但不影响民法中关于权利之时效及失效规定之适用。
三、如以上条第一款e项所包含之任一依据驳回对被告之起诉,则于原当事人之间进行之新诉讼中,得利用原诉讼程序中所调查之证据,而该诉讼程序中所作之裁判继续有效。
第二百三十二条
仲裁协定
一、不论案件处于任何状况,当事人得协议由其所选择之一名或多名仲裁员负责对案件之全部或部分进行裁判。
二、在卷宗内作出仲裁协议书录或将有关文件附入卷宗后,须根据协议之标的及有关之人之资格,查核该协议是否有效;如属有效,则诉讼程序消灭,让当事人透过仲裁庭解决有关问题,并判处双方当事人各缴纳一半诉讼费用,但另有明示协议者除外。
三、在仲裁庭中,当事人不得援引已终结之诉讼程序中所作出之行为,但当事人明确表示予以保留之行为除外。
第二百三十三条
诉讼程序及上诉之弃置
一、诉讼程序中断达两年即视为弃置,而无须经司法裁判。
二、上诉人未作陈述,或因其不作任何行为而使上诉之程序停止进行逾一年时,须裁定上诉弃置。
三、如出现具中止效力之任何附随事项,但经过一年仍未促进附随事项程序之进行者,须裁定上诉弃置。
四、上诉之弃置须于出现导致弃置之事实之法院,由法官或裁判书制作人以批示裁定。
第二百三十四条
诉讼程序之重新进行
一、如欲终止或变更法院所定之扶养债务,则有关请求须以附属于主诉讼之方式提出,并按照经作出必要配合之主诉讼之程序处理,且原诉讼程序视为重新进行。
二、上款之规定适用于类似情况,而该等类似情况系指就一持久履行之债务所作之裁判得因该裁判确定后出现、须经法院认定之情节而变更。
第二百三十五条
舍弃请求、认诺及和解之自由
一、原告得于诉讼程序之任何时刻舍弃全部或部分请求,而被告亦得就请求作出全部或部分认诺。
二、当事人亦得于诉讼程序之任何时刻就案件之标的进行和解。
第二百三十六条
认诺及和解之效果
认诺及和解导致有关请求完全按认诺及和解之内容而改变,或按其内容结束案件。
第二百三十七条
诉之撤回及请求之舍弃之效果
一、请求之舍弃使欲行使之权利消灭。
二、诉之撤回仅使已提起之诉讼程序终结。
第二百三十八条
对被告权利之维护
一、诉之撤回于被告作出答辩后声请者,须经被告同意方得为之。
二、请求之舍弃得自由作出,而不影响反诉,但反诉取决于原告提出之请求除外。
第二百三十九条
法人、无行为能力人、失踪人或不能作出行为之人
之诉之撤回、请求之舍弃、认诺或和解
法人之代表又或无行为能力人、失踪人或不能作出行为之人之代理人仅在其职责之确切范围内或事先取得特别许可时,方得撤回诉讼、舍弃请求、作出认诺或和解。
第二百四十条
共同诉讼时之认诺、诉之撤回、请求之舍弃及和解
一、如属普通共同诉讼,各人得自由作出个别之认诺、诉之撤回、请求舍弃及和解,但以各人在案件中各自所占之利益为限。
二、如属必要共同诉讼,任一共同诉讼人之认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解仅在诉讼费用方面产生效力。
第二百四十一条
认诺、请求之舍弃及和解之客观限制
一、不得就不可处分之权利作出认诺、舍弃请求或和解。
二、然而,在离婚诉讼中得自由舍弃请求。
第二百四十二条
作出认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之方式
一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解得在符合实体法在形式上之要求下,以公文书或私文书作出,亦得在诉讼中以书录作出。
二、只要利害关系人提出口头请求,办事处即须作出书录。
三、作成书录或附具有关文件后,须根据认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之标的及作出该等行为之人之资格,查核该等行为是否有效;如属有效,则以判决宣告有效,并完全按行为之内容作出判处或驳回有关请求。
四、如和解经法官调解而达成,亦得在纪录中载明之;在此情况下,法官仅须以判决认可该和解,并按有关内容作出判处,而该判决经口述载于纪录。
第二百四十三条
认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之无效及撤销
一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解,得一如性质相同之其它行为般被宣告无效或予以撤销;《民法典》第三百五十二条第二款之规定,适用于认诺。
二、就认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解所作之判决即使已确定,亦不妨碍提起旨在宣告该等行为无效或旨在撤销该等行为之诉讼,只要撤销权仍未失效。
三、如无效仅因诉讼代理人无权力或有关诉讼委任之不当所致,则须将作出认可之判决通知委任人本人,并告诫该人如无任何表示,则视有关行为已获追认及无效已获补正;如表示不追认诉讼代理人之行为,则该行为不对委任人产生任何效力。
第二章
诉讼程序之附随事项
第一节
一般规定
第二百四十四条
一般规则
对于一案件之任何附随事项,如无特别规定,则按本节之规定处理。
第二百四十五条
指出证据及反对
一、当事人提出附随事项之声请或对声请提出反对时,应提供证人之名单及声请采取其它证据方法。
二、反对须于十日期间内提出。
三、对于附随事项中之事宜,如法定期间内未有提出反对,则产生在出现该附随事项之案件中因不理会告诫而引致之后果。
第二百四十六条
证人人数之限制——证言之纪录
一、当事人就每一事实不得提出多于三名证人,且每一方当事人之证人总数不得多于八名。
二、预先作出之证言须依据第四百四十七条之规定录制成视听资料或作成书面纪录。
三、对于不应与案件之事宜一同调查及审理之附随事项中作出之证言,如对附随事项中所作之裁判得提起平常上诉,且任一当事人声请将证言录制成视听资料,则须为之。
四、上款所指之声请须与上条所指之声请及反对书状一同提交。
五、调查证据结束后,法官须按经作出适当配合之第五百五十六条第二款规定,宣告其裁定为获证实及不获证实之事实。
第二节
案件利益值之确定
第二百四十七条
案件利益值之设定
一、对每一案件须设定一定利益值,其以在澳门具法定流通力之货币表示,并代表有关请求之直接经济利益。
二、须以案件利益值为根据,确定普通诉讼程序所采用之形式,以及有关案件与法院之法定上诉利益限额间之关系。
三、为确定诉讼费用及其它法定负担,案件利益值按有关法例所定之规则订定。
第二百四十八条
订定案件利益值之一般标准
一、对于欲获得一定金额而提起之诉讼,以该金额作为案件利益值,而不考虑就该金额提出之争执或定出不同金额之协议;对于欲获得其它利益而提起之诉讼,其案件利益值为相等于该利益之金额。
二、同一诉讼中有数个请求时,案件利益值等于所有请求之利益值总和;然而,如作为主请求之附加请求,要求给予已到期及在案件待决期间将到期之利息、定期金及收益,则在订定案件利益值时仅考虑已到期之利益。
三、如属择一请求,则仅考虑利益值最高之请求;如属补充请求,则仅考虑主请求。
第二百四十九条
特别标准
一、对于提交帐目之诉,案件利益值为所提出之毛收入或开支之金额,以金额较高者为准。
二、对于勒迁之诉,案件利益值为年租金之金额加上所欠之租金及所声请之赔偿金额。
三、对于确定扶养之诉及承担家庭负担之诉,案件利益值相当于所请求金额之年数额之五倍。
四、对于为债权人利益清算财产之诉,案件利益值按债务人之资产负债表所载之资产确定;如无资产负债表,则按起诉状所指明者确定;如发现该利益值与实际利益值不同,则立即更正之。
第二百五十条
确定案件利益值之时刻
一、确定案件利益值,应以提起诉讼之时为准。
二、如被告提出反诉或出现主参加,而被告或参加人之请求与原告所提出之请求不同,则将前者之请求利益值与原告提出请求之利益值相加。
三、上款规定所引致之利益值增加,对提出反诉或出现主参加后之行为产生效力;但有关诉讼系以简易诉讼程序形式进行,且被告或参加人提出请求之利益值等于或低于初级法院之法定上诉利益限额者除外。
四、如属在诉讼后方能确定请求之经济利益之诉讼程序,一旦在诉讼程序中具备必需之数据,则须更正开始时接纳之利益值。
第二百五十一条
涉及将到期之给付之案件利益值
如在诉讼中依据第三百九十三条之规定请求作出已到期及将到期之给付,则须考虑两者之利益值。
第二百五十二条
以法律上之行为之利益值确定之案件利益值
一、如诉讼之目的为确认一法律上之行为是否存在、有效、已履行、变更或解除,则案件利益值以透过价金订定或由各当事人订定之行为利益值为准。
二、如无价金及订定之利益值,则行为之利益值按一般规则确定。
三、如诉讼之目的为以作出价金方面之虚伪表示为依据撤销合同,则案件利益值为当事人之间出现争议之两个利益值中较高者。
第二百五十三条
以物之价值确定之案件利益值
一、如诉讼之目的为行使关于一物之所有权,则以该物之价值为案件利益值。
二、如属其它物权,则考虑其内容及可能存续之期间。
第二百五十四条
关于人之身分或非物质利益之案件利益值
关于人之身分或非物质利益之诉讼,中级法院之法定上诉利益限额加澳门币一元视为其利益值。
第二百五十五条
附随事项及保全程序之利益值
一、附随事项之利益值为其所附属之案件之利益值,但附随事项事实上具有与该案件不同之利益值者除外;在此情况下,利益值按以上数条确定。
二、担保之附随事项之利益值依被担保之金额确定。
三、保全程序之利益值依下列各项规则确定:
a)如属临时扶养及裁定给予临时弥补之情况,则利益值为所请求之月金额之十二倍;
b)如属占有之临时返还,则利益值为被侵夺物之价值;
c)如属法人决议之中止执行,则利益值为损害之金额;
d)如属禁制新工程及进行非特定之保全措施,则利益值为欲避免损失之金额;
e)如属假扣押,则利益值为欲保障之债权金额;
f)如属制作清单,则利益值为清单所列财产之价值。
第二百五十六条
当事人在指出利益值方面之权力
一、被告在作出其防御之诉辩书状中,得就起诉状中所指之案件利益值提出争执,但须提出另一利益值以作代替;在其后之诉辩书状中,当事人得透过协议订定任何数额之利益值。
二、如诉讼程序中仅容许两份诉辩书状,则原告得于其后作出声明,接纳被告提出之利益值。
三、起诉状中虽无指明利益值,但起诉状已被接收者,应在发现无指明利益值之情况后立即请原告声明利益值,并告诫原告如其不作声明,诉讼程序将消灭;如原告声明利益值,须将该声明知会被告;即使提交诉辩书状之阶段已结束,被告亦得就原告声明之利益值提出争执。
四、被告无提出争执视为同意原告就案件所定之利益值。
第二百五十七条
订定利益值时当事人之意愿及法官之参与
一、案件利益值为当事人以明示或默示方式协议之利益值,但在提交诉辩书状之阶段结束后,法官认为所协议者明显与现实情况不符者除外;在此情况下,由法官就案件订定其认为适当之利益值。
二、如法官无运用该权力,则清理批示一旦作出,该利益值即视为按协议之金额确定。
三、如属第二百五十条第四款之情况或并无作出清理批示之阶段,则判决一经作出,案件利益值即视为确定。
第二百五十八条
附随事项利益值之订定
一、如提出附随事项之当事人无指明该附随事项之利益值,则视其接纳以对案件所定之利益值作为该附随事项之利益值;然而,他方当事人得以附随事项之利益值与案件利益值不同为由,就该附随事项之利益值提出争执,在此情况下,第二百五十七条、第二百五十九条及第二百六十条之规定,经作出必要配合后适用之。
二、如所指明之附随事项利益值与有关案件之利益值不同,而他方当事人不接纳该利益值者,亦得提出争执。
第二百五十九条
当事人之意愿及法官之权力不足时利益值之确定
如双方当事人未达成协议或法官不接纳有关协议,则案件利益值按卷宗内之资料确定;如数据不足,则透过采取当事人声请或法官命令采取之必要措施确定之。
第二百六十条
透过鉴定订定利益值
如有需要进行鉴定,则由法官指定一鉴定人为之;在此情况下,不作第二次鉴定。
第二百六十一条
对附随事项之裁判结果
就案件利益值之附随事项所作之裁判导致诉讼须以另一诉讼形式进行时,须命令按适当形式进行诉讼,但无须撤销之前在诉讼中已作出之行为,并须在有需要时更改已作之分发。
第三节
第三人之参加
第一分节
主参加
第一目
自发参加
第二百六十二条
范围
对于正处待决之诉讼,下列之人得以主当事人之身分参加:
a)依据第六十条及第六十一条之规定,对案件之标的具有与原告或被告相同利益之人;
b)依据第六十四条之规定得与原告联合之人,但不影响第六十五条规定之适用。
第二百六十三条
参加人之地位
主参加人行使与原告或被告之权利对等之本身权利;为此,须提交专门诉辩书状,或赞同与其所联同参加诉讼之当事人所提交之诉辩书状。
第二百六十四条
参加之适时性
一、以第二百六十二条a项为依据之参加,得在对案件之裁判确定前之任何时刻为之;如以b项为依据,则仅于参加人仍得以专门诉辩书状提出其主张时方可参加。
二、参加人须接受参加时案件所处之状况,且被视为在先前之行为或程序中不到庭;但自其参加之时起享有主当事人之所有权利。
第二百六十五条
提出参加之方式
一、如在清理批示作出前参加诉讼,则参加人得以专门诉辩书状提出参加;如其参加原告一方,则提出其诉讼请求;如参加被告一方,则对原告之主张提出答辩。
二、如有关诉讼程序中并无作出清理批示之阶段,上款所指之参加得于指定第一审之辩论及审判日期前为之;如无清理批示,亦无辩论及审判之听证,得于第一审判决作出前按上款所指方式参加。
三、如于以上两款所指之诉讼时间后参加,则参加人必须作出简单声请,方得提出参加诉讼,并须将原告或被告之诉辩书状作为其诉辩书状。
第二百六十六条
当事人之反对
一、参加之声请提出后,如无理由初端驳回该参加请求,则法官命令通知原来之双方当事人就参加作出答复;当事人得以无出现第二百六十二条所规定之任何情况为依据,反对此附随事项。
二、参加人欲联同之当事人须于十日期间内以简单声请提出反对;如参加人无提交专门诉辩书状,他方当事人应于相同期间内以相同方法提出反对,在此情况下,他方当事人亦得基于诉讼程序所处之状况已不容许其采用原可针对参加人作出之特别防御,反对该人参加诉讼。
三、如参加人提交专门诉辩书状,则他方当事人就参加人之诉辩书状及上述附随事项一并提出反对;其后,可继续提交容许提交之其它诉辩书状。
四、如有关诉讼程序中须作清理批示,而其仍未作出,法官须在清理批示中裁定是否接纳该参加;如诉讼程序中并无作出清理批示之阶段,或清理批示已作出者,则于提出反对之期间届满后立即作出该裁判。
第二目
诱发参加
第二百六十七条
范围
一、任一当事人得召唤有权参加有关诉讼之利害关系人,联同其本人或联同他方当事人一同参加诉讼。
二、遇有第六十七条所规定之情况,对于原告提出请求欲针对之第三人,原告亦得召唤该人作为被告参加诉讼。
三、提出召唤之人须指出召唤之原因及解释透过召唤欲保全之利益。
第二百六十八条
召唤之适时性
一、召唤他人参加诉讼,仅得于参加人仍可透过专门诉辩书状提出自发参加时,在本案之诉辩书状中提出或以独立之声请提出;但不影响第二百一十三条、第二百七十一条第一款及第七百六十二条第二款规定之适用。
二、经听取他方当事人陈述后,须裁定是否容许作出召唤。
第二百六十九条
进行召唤之程序
一、获准参加后,须透过传唤召唤利害关系人。
二、对于已提交予法院之诉辩书状,在作出传唤时,须将由声请召唤之人提供之该等书状副本交予利害关系人。
三、被传唤之人得于就答辩所给予之相同期间内,提交诉辩书状或声明将原告或被告之诉辩书状作为其诉辩书状;关于自发参加之规定,经作出必要配合后适用之。
四、如在上款所指之期间届满后参加诉讼,则被传唤之人必须接受其所联同之当事人之诉辩书状,以及在诉讼中已进行之所有行为及程序。
第二百七十条
判决对被召唤之人所生之效力
一、如被召唤之人参加诉讼,则判决中须审理其权利,而该判决对其构成裁判已确定之案件。
二、如被召唤之人不参加诉讼,则仅在下列情况下该判决方对其构成裁判已确定之案件:
a)第二百六十二条a项之情况,但原告向可能成为原告一方之普通共同诉讼人之人作出之召唤除外;
b)第二百六十七条第二款之情况。
第二百七十一条
被告提出联同其参加诉讼之特别规定
一、向共同债务人或主债务人作出之召唤,系由对此具有应予考虑之利益之被告于答辩状内提出;如被告不欲答辩,则于应作出答辩之期间内提出。
二、属连带之债且要求其中一连带债务人作出全部给付时,召唤亦旨在获得使该连带债务人可能具有之求偿权能获满足之裁判。
三、在上款所规定之情况下,如仅就债之连带性提出争执,且可实时裁定原告所提出之主张理由成立者,则立即于清理批示中按有关请求对原被告作出判处,而提出召唤之人与被召唤人间之案件继续审理,但仅限于求偿权之问题。
第二分节
辅助参加
第一目
诱发参加
第二百七十二条
范围
一、被告就可能之败诉所引致之损失,可针对第三人提起求偿之诉要求其赔偿损失时,如第三人并无以主当事人身分参加诉讼之正当性,则被告得召唤其参加诉讼,以协助作出防御。
二、被召唤人之参加仅限于就影响召唤所依据之求偿之诉之问题进行辩论。
第二百七十三条
召唤之提出
一、召唤由被告于答辩状内提出;如其不欲答辩,则于应作出答辩之期间内提出。
二、经听取他方当事人之意见后,如法官基于所陈述之理由,认为求偿之诉可行且与主诉讼有联系,则批准召唤。
第二百七十四条
继后之步骤
一、须传唤被召唤之人作出答辩,而其随之享有辅助人之身分;第二百七十八条及随后数条之规定,经作出必要配合后适用之。
二、如法官认为向被召唤之人作出本人传唤为不可行,则不再作公示传唤,并应裁定此附随事项结束。
三、被召唤之人得依据前述规定,接续再提出召唤第三人,而按求偿关系该第三人为其债务人。
四、对于被召唤之人而言,所作之判决在提出召唤之人之求偿权所取决之问题方面,依据第二百八十二条之规定构成裁判已确定之案件,而提出召唤之人得于其后之损害赔偿诉讼中援引该判决。
第二百七十五条
对原告权利之维护
在被告提出诱发参加此附随事项后三个月期间内,如仍未传唤被召唤之人,原告得于被传唤之被召唤人享有之答辩期间届满后,声请继续进行主诉讼之程序。
第二目
辅助
第二百七十六条
范围
一、对于正处待决之诉讼,因诉讼之裁判对一方主当事人有利而具法律上之利益之人,得作为辅助人参加该诉讼,以协助该当事人。
二、只要辅助人为一法律关系之主体,而该法律关系在实际上或经济上之利益能否保存取决于被辅助人之主张能否获满足者,辅助人即具法律上之利益。
第二百七十七条
辅助之适时性
一、辅助人得随时参加诉讼,但须接受参加时诉讼程序所处之状况。
二、辅助之请求得以专门声请提出;如被辅助人仍可提交诉辩书状或陈述书,亦得在该诉辩书状或陈述书中提出。
三、对提出参加之请求如无作出初端驳回之理由,则将提出请求一事通知辅助人欲协助之当事人之他方当事人;对此请求提出反对之期间届满后,须立即就辅助人是否具正当性作出裁判。
第二百七十八条
辅助人之一般权利及义务
一、辅助人享有与被辅助之当事人相同之权利,且受与其相同之义务约束,但辅助人之行为须从属于该当事人之行为,不得作出被辅助之当事人已丧失权利作出之行为,而所持之立场亦不得与被辅助之当事人之立场相反;如被辅助之当事人与辅助人之间有不可补正之分歧,则以前者之意愿为准。
二、得声请辅助人以当事人之身分作证言。
第二百七十九条
辅助人之特殊地位
如被辅助人不到庭,则辅助人视为其代位诉讼人,但不得作出被辅助人已丧失权利作出之行为。
第二百八十条
辅助人可使用之证据
辅助人得使用任何证据方法,但在人证方面仅得利用主当事人有权提出而仍未提出之人证名额。
第二百八十一条
认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解
辅助不影响主当事人之权利,主当事人得自由作出认诺、撤回诉讼、舍弃请求或和解;遇有上述任一情况,辅助参加即终结。
第二百八十二条
判决对辅助人之效力
在诉讼中所作之判决对辅助人构成裁判已确定之案件,且辅助人在其后之任何诉讼中必须接受该司法裁判中已判定之事实及权利,除非辅助人:
a)在其后之诉讼中指称并证明,其参加时诉讼程序所处之状况或主当事人所持之立场曾妨碍其采用可影响终局裁判之陈述或证据;
b)指出其不知悉存有某些可能影响终局裁判之陈述或证据,并指出被辅助人故意或因严重过失而无采用该等陈述或证据。
第三分节
对立参加
第一目
自发之对立参加
第二百八十三条
范围
一、对于正处待决之诉讼,第三人得以对立人之身分参加,与双方当事人对抗,以行使一项与原告或反诉人提出之主张完全或部分不兼容之本身权利。
二、仅当对有关诉讼仍未指定第一审辩论及审判之听证日期时,方容许对立人之参加;如无该听证,则仅当仍未作出判决时,方容许其参加。
第二百八十四条
自发对立参加之提出
对立人须以请求书提出其主张;关于起诉状之规定,经作出必要配合后,适用于该请求书。
第二百八十五条
对立人之地位
一、如提出之对立参加未被初端驳回,则对立人在诉讼程序中具有主当事人之地位以及主当事人所固有之权利及责任;须命令通知原来之双方当事人,以便于给予主诉讼之被告答辩之相同期间内,就对立人之请求作出答辩。
二、其后,得继续提交根据审理主诉讼所采用之诉讼形式可提交之诉辩书状。
第二百八十六条
在对立参加此附随事项中
提交诉辩书状之阶段后诉讼程序之进行
在对立参加此附随事项中提交诉辩书状之阶段结束后,须以审理主诉讼所采用之诉讼形式,对该附随事项进行清理程序及预备工作。
第二百八十七条
当事人就对立参加所持之立场及其对诉讼结构之影响
一、如主诉讼之任一方当事人确认对立人之权利,则诉讼程序仅在另一方当事人与对立人之间进行,而对立人视乎对方在主诉讼中为被告或原告,以原告或被告之身分进行诉讼。
二、如双方当事人均就对立人之权利提出争执,则诉讼程序在三方当事人之间进行;在此情况下,存有两相连之诉讼,其一为原当事人间之诉讼,另一为原当事人与对立人间之诉讼。
第二目
诱发之对立参加
第二百八十八条
范围
如被告愿意满足原告之主张,但知悉第三人声称具有或有条件声称具有与原告之权利不兼容之权利者,得于就答辩所定之期间届满前,声请传唤该第三人,以便其欲提出本身之主张时能为之。
第二百八十九条
向对立人作传唤
上条所指之声请提出后,须传唤第三人,以便其于给予被告作出防御之相同期间内提出其主张;传唤时须将起诉状之副本交予第三人。
第二百九十条
被传唤之人未有参与
一、如已向第三人本人作出传唤或应视为已向其本人作出传唤,而第三人无提出其主张,且不适用第四百零六条之规定者,须立即作出判决,按原告之请求对被告作出判处。
二、在上款所指情况下,所作之判决对该第三人具有确定力。
三、如第三人无提出其主张,但未出现第一款所指之情况,则诉讼按本身程序进行,以便就权利之拥有作出裁判。
四、在上款所指情况下,所作之判决不妨碍第三人要求原告给付出现争议之物或金额;如显示被告故意或因严重过错不提出对案件之裁判属必需之事实,亦不妨碍第三人要求被告作出上述给付。
第二百九十一条
对立人提出主张──诉讼程序其后之进行
一、如第三人提出其主张,则程序按第二百八十四条至第二百八十七条之规定进行。
二、对立人具有被告之地位;如原被告已存放出现争议之物或金额,则其退出该诉讼程序;如原被告未作存放,则其继续留在诉讼程序中,以便在该诉讼程序结束时判处其满足胜诉当事人之主张。
第三目
透过第三人异议之对立参加
第二百九十二条
范围
一、如法院命令作出之任何扣押或交付财产之行为侵犯某人对该财产之占有,或侵犯某人与该措施之实行或实行之范围不相容之任何权利,而该人非为案中之当事人者,则受害人得透过提出第三人异议行使上述权利。
二、不得对破产或无偿还能力之诉讼程序中所作之财产扣押提出第三人异议。
第二百九十三条
配偶一方提出之第三人异议
配偶一方具第三人之地位时,无须经另一方同意,得透过第三人异议,维护因上条所指之措施而受到不当影响之个人财产及共有财产。
第二百九十四条
异议之提出
一、异议以附属于有关诉讼程序之方式提出,而侵犯提出异议人之权利之行为系在该诉讼程序中命令作出者。
二、提出异议之人须于有关措施作出后或知悉其权利受侵犯后三十日内,以请求书提出其主张;但不得在已将有关财产作司法变卖或判给后提出,且须立即提供证据。
第二百九十五条
异议程序之初期阶段
如无任何理由初端驳回提出异议之请求,则采取必需之证明措施;如提出异议之人所提出之权利存在之可能性不大,则驳回提出异议之请求。
第二百九十六条
异议被驳回之效果
异议之驳回不妨碍提出异议之人提起诉讼,请求宣告其拥有对有关措施之实行或实行范围构成障碍之权利,又或要求返还被扣押物。
第二百九十七条
接受异议请求之效果

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国企高管薪酬问题真正缺乏的是建设性意见

  张喜亮

  9月16日,《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》正式出台。应该说,这个文件对于规范央企负责人薪酬具有一定的指导意义。其确立了规范央企负责人薪酬的五项原则,加大了对其业绩考核与监督的力度。但是,各种质疑声纷至沓来,其中不乏误读。

  首先要弄清楚,《指导意见》并非“高管限薪令”。一些媒体将文件的出台,定位于“央企高管高薪遭诟病”而须制定“限薪令”。其实,无论文件制定的背景被外界定义为什么,就其实质而言,显然并非“限薪令”,而应为央企负责人薪酬之“规范”。既然非“限薪令”,那么从限制央企负责人薪酬角度加以理解和评说,则有失公允或曰无的放矢。

  其次须正视现实。《指导意见》实际上是对国有企业改革以来尤其是近几年国资委对央企负责人薪酬标准考核办法的进一步完善和规范。实践证明,国资委建立起来的央企负责人薪酬考核办法,对于促进央企的改革和发展起到了积极作用。国资委成立以来央企的活力和业绩以及对国民经济的贡献有目共睹。当然,其中还存在着很多问题,还需要不断地完善。在目前国内外经济环境下,对央企负责人薪酬进行彻底改革,推翻既有的考核办法,时机显然不够成熟。

  从学术界和媒体的一些观点分析,我们看到和听到的是对于央企负责人薪酬的质疑和批评。但是,真正具有建设性的意见稀缺。所谓建设性意见,就是指从央企在国民经济中的地位、作用和激发央企活力与发展的角度,设计更合理的薪酬建议。从央企管理者的角度来说,也更迫切地需要这样的建设性意见。

  央企负责人薪酬备受诟病,对这个问题必须辩证地看。央企负责人薪酬与职工工资差距过大,这是一个不容否认的事实。造成这种差距的原因错综复杂。

  调查显示,差距过大的深层次原因,不是央企负责人薪酬过高,而是职工工资收入过低。从政府发布的工资增长数字看,职工的平均工资水平增长幅度确实很大,而实际上职工个体可支配收入相对较低。另外,值得注意的是,央企负责人产生的标准、条件、程序及其个人工作作风等,不被多数职工认可。这也是央企负责人薪酬备受诟病的另一个重要的原因。当然,企业内部职工薪酬制度不合理的原因也必须引起重视。据调查,企业薪酬制度基本上是“官本位”,即以职位高低作为基本标准确定工资。因此工程技术人员很难达到中层干部的工资标准,更别说一般职工了。当职工的贡献与其工资不能成正比时,矛盾就在所难免。

  从理论上说,薪酬与工资不是一回事,收入与工资、薪酬也不是一个同等的概念,这个问题至今也没有得到法律法规的规范定义。既然央企负责人拿的是薪酬,那么,与职工的工资联动比较就缺乏依据。如果一定要比较,可以先界定工资的概念,然后再进行两者工资部分的比较。如果仅仅就工资进行比较的话,两者的差距绝对不会是人们所质疑的那么大。

  质疑央企负责人薪酬只是问题的现象而非本质。央企负责人薪酬指导意见,只是一个“意见”而已。这个“意见”无法肩负起解决央企负责人薪酬与职工工资差距问题的重任。彻底解决这个问题,则需要设计一套各自独立的评价体系。

2009年10月14日 15:11 《国企》杂志