为雇主开车运油后将油卖出应定侵占还是盗窃？

作者：李旺城


一、基本案情：
2004年5月，中石化北京分公司某油库与司机张某某（该油库职员）订立了承包送油合同，张某某用公司的油罐车给下属加油站送油，从中赚取运费。后张某某雇佣犯罪嫌疑人司机贾某某，双方口头协议每月付贾某某工资600元。同年7月21日贾某某驾驶油罐车在送油途中私自将签封开启，后将油罐车上的5桶0号柴油卖与他人，其价值人民币3390余元。
二、分歧意见：
对本案中贾某某利用为雇主开车之便，将油罐车上的5桶柴油卖与他人的行为应如何定性，存在以下二种不同意见：
第一种意见认为贾某某的行为是侵占行为。理由是贾某某与张某某定有协议，成立雇佣关系，其职责是为张某某开车将油送到指定地点，因此基于委托合同关系产生贾某某对油在运输途中具有代为保管义务，其私自卖油的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为，是侵占行为。
第二种意见认为贾某某的行为构成盗窃罪。理由是贾某某主观上明知自己驾驶的油罐车不是自己的财物，却以非法占有为目的，在送油途中秘密将油罐车签封开启，窃油卖与他人而获利，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，且数额较大（2000元以上），构成盗窃罪。
三、评析意见：
笔者同意第一种意见。贾某某私自卖油的行为属于将他人交给自己代为保管的财物非法占为己有的行为属于侵占，但由于其侵占财物价值未达到侵占罪所规定的数额较大（5000元）的标准，不构成侵占罪。在民事上，本案中油的所有权属于中石化北京分公司，张某某因合同关系成为受托人（负责运输，赚取运费），贾某某基于与张的协议成为受托人的代理人，因此对本案造成的损失，张某某与犯罪嫌疑人贾某某应承担连带赔偿责任。在刑事上，解决本案的关键问题是：
（一）行为人基于口头协议代理运输业务，运输中对客户财物是否属于代为保管
代为保管基于委托关系而产生，委托信任关系是一种事实关系，并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人的义务，因此在委托契约无效或者可撤销的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物[1]。本案中，尽管贾某某与张某某定的是口头代理协议，但均是双方真实意思表示，因此他们的代理关系成立，其后果是贾除了在约定时间把标的物运到指定地点外，同时还要在运输过程中对车、油尽善管义务，善管义务是基于合同产成的。基于合法的原因（委托代理关系），贾某某在运输途中形成对车、油的代为保管关系，当然代为保管并不限于当事人之间“一对一”的直接委托，如借用、租赁、担保、加工承揽、寄托等多种原因也会产生代为保管。本案中贾某某正是利用张的信任及在运输途中对运油车及油形成占有关系，后在途中将业已占有的财物不法所有，因而是侵占行为。
（二）行为人受他人委托保管或运送某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）
侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之，本罪的成立，要求原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。因此，该案定性的最为关键的问题是：确定本案财物究竟由谁占有？有以下三种不同观点。
一是“区别说”，认为整个封缄物整体归受托人占有，但其封缄物里面财物，归委托人所有。理由是委托人对内容物加锁或封固后，对物之支配可能之手段犹存，支配可能性就存在，自然地具有现实的支配力。在本案中，贾某某（受托人的代理人）在保管、运油途中，对于整个油罐车因运送业务本身而占有，但对车内封存的油，仍为委托人占有，并不能由受托人自由支配，如果其将包装物打开，窃取里面财物，就与侵占整个封缄物不同，所以应成立盗窃罪。实际，刑法第253条第2款的规定[2]，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。二是“修正区别说”，认为封缄物整体由受托人占有，但其内部财物属于委托人、受托人共同占有。因此，受托人不法占有油罐车整体的，成立侵占罪；不法取得其中封存油的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。三是“委托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物，均构成盗窃。四是“受托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由受托人持有，受托人侵占封缄物整体或抽取部分内容物，均构成侵占。因为整个封缄的财物既已交付受托人保管和运输，其能支配物之全体，自然就支配封缄物内之内容，这是合情合理的，因为持有封缄物之人，随时可以破坏包装或者封条取出内容物。本案正是如此，犯罪嫌疑人贾某某打开封条，取出里面的油并不困难，甚至是非常容易，所以在代为保管的占有前提下，讨论“行为人是否使用了秘密窃取手段来论证其是否构成盗窃”显得苍白无力，因为该油已经处于贾某某可以自由支配的状态之中了。
针对以上四种观点，笔者认为“受托人占有说”较为妥当。“区别说”依取得整体物或其内容物之一部分物品而结论不同，可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个封缄物，构成性质较轻的侵占罪，只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪[3]。因为占有权的归属，应重点考察行为人对物品的支配地位，应就全体加以认定。“委托人占有说”则过于苛刻，忽视了我国刑法中盗窃罪的法定刑远重于侵占罪这一事实，对占有封缄物、内容物的一律定盗窃有失公允。而“受托人占有说”则对事实上支配力的存在、行为人对物的实际地位等作了考虑，所以较之合理，应当在司法实践中采纳[4]。所以，笔者认为本案中受托人贾某某的行为是侵占行为。
（三）如何认定“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间的关系
不少对本案持定盗窃的人认为，贾某某对侵占的油不具备拒不交还、拒不交出的情节，不符合侵占行为的“合法持有＋非法侵吞”的特征。这就涉及到“非法占为己有”与“拒不退还”二者之间关系的问题。
一般的观点认为，二者是并列的、各自具有独立意义、需相继判断的关系。但笔者认为二者之间是包容关系，前者包容后者，换言之，拒不退还、交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为己有的强调和进一步说明，视为确认、固定持有人非法占有的意图提供充足依据。对此，张明楷教授指出，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是同一个意思：即将自己占有的他人财物变为自己所有。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明[5]。所以，从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭，没有必要再在司法上证明拒不退还、拒不交出情形的存在与否。
四、处理情况
此案检察机关以被告人贾某某涉嫌盗窃罪向法院提起公诉，法院以盗窃罪判处贾某某有期徒刑10个月[6]。

注释：
[1] 周光权：《侵占罪认定中的关键问题》，刑事司法指南总第18期，第38页。
[2] 刑法第二百无十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件电报的，处二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物，依照本法第二百四十六条（盗窃罪）的规定从重处罚。
[3] 周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。需要指出的是，张明楷教授不赞成这种观点，他认为即使封缄物受托人不法取得了封缄物整体，但只要没打开封缄物，被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到损害；如果不法所有封缄物，并打开封缄物进而不法取得其中内容，当然应认定为盗窃。
[4] 类似主张，参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第53页。
[5] 张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2003年版，第783页。
[6] 笔者对法院的判绝无异议，法院的判决采纳了区别说的观点，此种观点张明楷、阮其林等教授主张，笔者的提法只是观点的争鸣，以求廓清认识，服务办案。





中国政府 塞浦路斯共和国政府


中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府文化协定一九八八年、一九八九年执行计划


（签订日期１９８８年１２月９日 生效日期１９８８年１２月９日）
　　中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府，根据一九八０年七月七日在北京签订的两国政府文化协定，为进一步加强两国在文化、科学、新闻和教育方面的友好关系和密切合作，就一九八八年和一九八九年交流与合作达成协议如下：

　一、文化
　　（一）双方鼓励互派文化艺术方面的专家或官员进行访问。具体事宜将由双方通过外交途径商定。
　　（二）两国戏剧组织将互派一至二名专家进行访问，考察对方在戏剧方面的成就。
　　（三）中国方面将于一九八八年在塞浦路斯举办中国民间工艺展览。塞浦路斯方面将于一九八九年在中国举办塞浦路斯摄影艺术展览。举办日期和其他事宜将由双方通过外交途径商定。
　　（四）双方鼓励相互上映对方的影片。
　　（五）双方鼓励各自国家图书馆与对方交换书籍和刊物。双方鼓励中国科学院和塞浦路斯研究中心互换出版物。
　　（六）双方鼓励相互翻译和出版对方作者所著的文学、学术和科学作品；鼓励双方的专门机构和作家协会之间交换有关材料，推荐可翻译出版的作品目录，并为此相互提供方便。
　　（七）在本计划有效期内，双方将各派一至三名文化艺术界知名人士互访，对文化、学术和艺术生活进行考察、收集资料。访问时间不超过七天。
　　（八）双方鼓励互办文化周。
　　（九）双方鼓励两国青年组织互访，以进一步增进两国青年之间的友谊。

　二、教育
　　（十）塞方每年向中方提供一名奖学金留学生名额，可在下列任何一所学院就读：旅馆烹饪学院、森林学院、地中海管理学院、高等技术学院。
　　中方每年向塞方提供二至三名奖学金留学生名额。
　　双方将为本科生、进修生及专业学习交换奖学金名额提供奖学金的一方将按提供方的法律、规章和程序选择学习科目，规定提供奖学金的条件和决定接受奖学金的人选。
　　（十一）中国方面接受塞浦路斯方面一至二名教育工作者来华考察二周。

　三、新闻、广播和电视
　　（十二）双方鼓励中国新华社和塞浦路斯共和国新闻局、塞浦路斯通讯社进行合作。
　　双方鼓励交换新闻资料。互派代表团或记者进行访问。此项交流计划将由双方有关单位另行商定。
　　双方对一九八六年签署的中国新华社和塞浦路斯共和国新闻局、塞浦路斯通讯社的新闻合作协定表示满意。
　　（十三）双方鼓励在各自国家的报纸和杂志上刊登介绍对方文化和艺术生活的文章。
　　（十四）双方鼓励交换广播和电视节目、有关文化和科学内容的电视记录片、音乐影片以及双方广播和电视节目制作人感兴趣的其他节目。

　四、体育和旅游
　　（十五）双方鼓励两国体育教育、训练和比赛等方面的组织、协会和机构相互交流经验和交换资料。
　　（十六）双方鼓励两国旅游部门进行合作。

　五、其他条款
　　（十七）双方鼓励相互邀请文化艺术和科学界知名人士进行讲学，参加在对方国家组织的文化艺术和科学方面的各种国际会议、座谈会和专题讨论会。此项邀请最迟必须在每项活动开始前两个月发出，应邀人员抵达日期和旅行安排至少在十天前通知邀请方。
　　（十八）双方鼓励各自国家的教科文组织全国委员会进行交流和合作。具体事宜将由两国教科文组织全国委员会直接商定。

　六、财务规定
　　（十九）双方同意根据本计划进行交流的有关人员的费用，按照下列规定办理（除非另有协议）：
　　１．派出方负担抵离接待方首都的国际旅费。
　　２．接待方负担为执行本计划的派遣方人员在其国内逗留期间的费用（食宿费、国内交通费及执行文化交流计划所需费用，并在对方人员临时生病或出现事故情况下提供免费医疗。如需要，还应提供一名翻译人员）。
　　３．塞浦路斯方面将向中方人员提供：旅馆费和每天八点五０塞镑的零用钱；或带早餐的旅馆费和每天七点七０塞镑的零用钱；或带两顿正餐的旅馆费和每天四点六０塞镑的零用钱；或由塞浦路斯政府提供食宿和一点零五塞镑的零用钱。
　　４．塞方人员由中国政府提供全部食宿、国内交通和必要的医疗费。
　　（二十）关于双方艺术团商业性演出的经济条件将由有关单位另行商定，并签署具体协议。
　　（二十一）双方同意向奖学金获得者（大学生和专业进修生）提供：
　　１．塞浦路斯方面提供：奖学金生的学费（免收学费）、每月的食宿费、书本费、洗衣费、抵离安置费和特别医疗费。
　　２．中国方面提供：二至三名大学生或专业进修生的奖学金，包括免费住宿和中国国家教育委员会规定的生活费；与学生完成学业或实习活动有关的一切国内交通费用；免费医疗。
　　（二十二）关于相互举办展览会的费用问题，规定如下：
　　１．送展方负担由本国到达对方国家首展地点以及由最终展出地点返回本国的往返运费。
　　２．承展方负担展品在其国内的所有运费、展览会的组织、安全和宣传费（目录、海报或广告费）。
　　３．送展方负担展品保险费用。
　　４．承展方应保障展品在其境内的安全。展品如有损坏，承展方应为送展方提供所有有关展品受损的资料，以便送展方与保险公司做出适当的安排。提供资料所需费用应由承展方负担。未经送展方同意，承展方不得将损坏展品复原。
　　５．如展览有一名随展人员陪同，送展方应负担其往返国际旅费，承展方负担该人在其国内的费用。
　　任何有关互换出版物和专业资料的费用，都应由送展方负担。
　　（二十三）本计划不排除经双方共同商定安排其他文化、科学、新闻和教育交流的可能性。
　　（二十四）本计划期满前，双方将通过外交途径轮流在北京和尼科西亚商签新的执行计划。
　　本计划于一九八八年十二月九日在北京签订，一式两份，各用中文和英文写成，两种文本具有同等效力，自签字之日起生效。

　　中华人民共和国政府代表　　　　　　　塞浦路斯共和国政府代表
　　　　文化部副部长　　　　　　　　　　　　外交部秘书长
　　　　　　王济夫　　　　　　　　　　　　安·玛弗劳马蒂斯
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）