自然垄断及行业改革的思辩与法律规制

[摘要]：随着社会的发展，自然垄断理论在不断变化，自然垄断行业也在不断的改革。中国正在经历一场大范围的自然垄断产业改革。从自然垄断产生与发展的理论角度讲，我国目前分拆的改革模式并不科学。自然垄断行业的健康发展关键取决合理地法律规制。
[关键词]：自然垄断 自然垄断行业 分拆模式 法律规制
[Abstract]:With the development of society, the theory of natural monopoly continually changes and the natural monopoly industries are also continually reformed. China is experiencing a wide-ranging reformation in natural monopoly industries. From the eyes of Theory on natural monopoly coming and development, it is not scientific to simply take natural monopoly industries apart. The sound development of natural monopoly industries depends on the reasonable governance under laws.
[key word]: natural monopoly natural monopoly industries parting-model governance


虽然我国从上个世纪九十年代就开始对自然垄断中的一些行业进行了改革，但从改革取得的现阶段成果来看，其并不令人满意。社会各界要求对自然垄断行业的全面改革的呼声仍然与日俱涨。中国自然垄断行业需要改革，但它必须是一场理性的改革。因此，我们必须全面认识自然垄断。

一、自然垄断的概述
〈一〉自然垄断的定义
自然垄断是经济学中一个传统概念。早期的自然垄断概念与资源条件的集中有关，主要是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。在现代这种情况引起的垄断已不多见。而传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连，指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务，如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。 但到上个世纪80年代，西方经济学对自然垄断的认识发生了重大的变化。1982年，鲍莫尔（Baumol）、潘泽（Panzar）和威利格（Willig）用部分可加性（subadditivity，又译为次可加性、劣可加性）重新定义了自然垄断 。假设在某个行业中有X种不同产品，Y个生产厂商，其中任何一个企业可以生产任何一种或者多种产品。如果单一企业生产所有各种产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，该行业的成本就是部分可加的。如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的，该行业就是自然垄断的。换言之，即使平均成本上升，只要单一企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本依然最小，该行业就是自然垄断行业。平均成本下降是自然垄断的充分条件，但不是必要条件。 新定义扩大了自然垄断的范围，它不仅包括传统的自然垄断即强自然垄断，还包括了所谓的弱自然垄断。
现代法学一般认为：自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。 法学上的自然垄断概念不仅涵摄了经济学上自然垄断的内容，还突出了现代竞争法的精髓。这是社会进步的客观反映。
〈二〉自然垄断的理论基础
经济学理论基础。西方自然垄断理论从产生到发展大概经历了规模经济、范围经济和成本次可加性三个阶段，它们各自解释了自然垄断出现和存在的原因。从总体上推进了社会对自然垄断的认识。
第一、规模经济。任何企业进行社会生产时，它总会面临生产成本问题。如果企业的单位生产成本相对过高，则其必然会处于竞争的劣势地位；如果企业的单位生产成本相对较低，则它就处于竞争的优势地位。但是，企业的生产成本并不是固定不变的，除了技术等因素的作用即使在相同的条件下，企业的单位生产成本也可以随着生产总产量的增加而趋于下降，原因在于当企业的总产品不断扩大时，原先的固定成本被逐渐摊薄。这在固定成本投资较大的企业表现的尤为明显。当长期平均总成本随着产量的增加而降低时，规模经济就出现了。当社会对某些行业的长期平均成本的降低速度与幅度提出要求时，这个行业往往就是自然垄断。规模经济很好地解释了产品单一领域行业的自然垄断。
第二、范围经济。在现实生活中，企业并不仅仅生产或提供单一的商品和服务，往往是多元化经营。如果由一个企业生产多种产品的成本低于几个企业分别生产它们的成本，就表明存在着范围经济。由于单独生产某一产品的企业的单位产品定价高于联合生产的企业的相应单位产品定价，因此单独生产的企业就会亏损，这些企业或者退出该生产领域或被兼并，这也会形成垄断的局面。因此美国著名经济学家萨缪尔森与诺德豪斯指出，有着范围经济（economies of scope）的产业也可产生自然垄断。对此，我国的大部分学者是持相同的观点。从理论上来讲，范围经济很好地解释了产品具有综合性领域存在的自然垄断。
第三、成本次可加性。这是产生自然垄断新的基础。1982年，美国著名经济学家夏基（Sharkey）、鲍莫尔（Baumol）、潘泽（Panzar）与威利格（Willig）等人认为，即使规模经济不存在，或即使平均成本上升，但只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和，由单个企业垄断市场的社会成本最小，该行业就仍然是自然垄断行业。自然垄断的定义或者最显著的特征应该是其成本的劣加性（Subadditivity）。换句话讲，就是平均成本下降是自然垄断的充分条件，而不是必要条件。平均成本下降一定造成自然垄断，但自然垄断不一定就是平均成本下降。只要存在成本弱增性，就必然存在自然垄断。成本的次可加性理论的提出，掀起了上个世纪八十年代的自然垄断理论的变革，从理论上进一步解释了自然垄断存在的根源。我国的学者对之基本持赞同和认可的态度。
法学理论基础。经济学主要从效率的角度解释了自然垄断产生与存在的根源，法学尤其是经济法则从更为广阔的视野进一步对自然垄断作了深层次的思考，提出了自己的见解。
第一、社会本位的需求。虽然人具有个体的私利性，但也正是人个体的私立才使得国家与社会有着存在的必要。个人与国家、社会利益重心的转移导致了法律本位的变化与发展。人的社会属性决定了法律本位发展的最终方向。从国家本位到个人本位，再到社会本位的迁移，演绎了社会文明进步的脉络。社会本位的潜在或者正式确立促使国家、个人与社会组织在作为或者不作为时，必须考虑社会整体的利益并作出相对的利益平衡决策。虽然自然垄断存在的历史覆盖了所有本位的法律，我们必须客观的承认自然垄断是社会本位（包括潜在与显现）在法律领域深层次作用的产物。
第二、竞争与垄断的二重性。竞争是市场的灵魂，没有竞争就没有市场经济。但过度的竞争可能带来资源的浪费；垄断虽然压制和排斥竞争，损害民众的福利，危及社会民主政治，但它也有积极的一面，如规模经济等。竞争与垄断的二重性必然要求社会对竞争和垄断作出思辩性的规定，在反对垄断同时也要建立合理的反垄断法适用例外制度。
第三、现代经济法价值决定。可持续发展的社会整体效益是现代经济法的价值 ，它不仅含摄了经济学的效率和生态学伦理学的可持续发展，而且将它们与现代法律本位和法律价值有机的融合为一体，使经济法的价值呈现很明显的现代化特征。在可持续发展的社会整体效益的价值的指引下，社会在考虑多方面综合因素基础上对自然垄断做出了肯定性的评价，给予其合法的社会地位。
〈三〉自然垄断的特征
一是效率主导性。从自然垄断的经济学理论基础来看，无论是规模经济还是范围经济或者是成本的次可加性，自然垄断主导取决于经济效率而不是其它因素。规模经济意味着生产更多产品时固定成本被逐渐摊薄越来越小，范围经济意味着在追加生产相关新产品和服务时进行联合生产要比单独生产的成本低，成本次可加性则意味着独家垄断经营的总成本小于多家分散经营的成本之和。自然垄断主导建立在效率目的基础上并且保障效率的实现。
二是呈现网络经济特征。综观世界各国的自然垄断存在的行业和产业，如供水、电力、煤气、热力供应、电信、铁路、航空等。我们不难发现采取自然垄断经营的产业一般具有网络经济的特征即依赖一定的产业网络为市场提供商品和服务。如果离开这些产业网络，企业所生产或者提供的商品和服务是无法流转到社会消费领域。衡量这些产业网络作用的最佳指标是网络上的流量（交通、电力、通讯信号等），而网络上的流量将随网络节点的几何级数增加。网络节点数量越多，边际投资收益越大。
三是资产具有沉淀性与专用性。由于自然垄断依赖于网络经济为整个市场提供产品和服务，因此企业在经营自然垄断行业时，将要投入大量的资金进行基础产业网络的建设。这些产业网络形成了大规模的固定资本，它们折旧时间长，变现能力差，从而导致了整个垄断产业大量的资本沉淀。另外，由于基础产业网络占有的资产往往具有相应产业或者行业的专用性，所以资金一旦投入也就很难收回,所形成的企业资产也难以改为其他用途。
四是产品的日常性。供水、电力、煤气、热力供应、电信、铁路、航空等垄断行业，他们所提供的产品都是人们的日常生活必须品，具有日常性与必须性的特征。自然垄断行业通过它们的网络触角将这些日常生活必须资料转流到千家万户去以保持社会生活的稳定与有序。
目前我国社会上还普遍存在着对自然垄断与行政垄断、行政性垄断认识模糊不清的问题。很多人将行政垄断、行政性垄断与自然垄断混为一谈。 这不仅影响国家相关政策的实施，而且严重影响了我国的产业改革。正如我们在前言部分阐明的观点：中国的自然垄断行业需要一场改革，但它必须是一场理性的改革。理性的前提是对事物有正确全面的认识。因此有必要在此指明自然垄断与行政性垄断、行政垄断的区别所在。
自然垄断与行政性垄断的区别比较明显，主要有：（1）产生的原因不同。自然垄断的产生原因主要在于经济效率或者效益，而行政性垄断则是行政机关或者其授权的组织滥用行政权力所造成的；（2）法律性质不同。自然垄断由于它存在相当的积极性，大多数国家在立法上给予其豁免肯定它的合法地位。行政性垄断是我国经济体制转轨时期的特殊产物，其本质是借行政权力行市场行为，它违背了依法行政原则，因此是非法的；（3）影响不同。自然垄断往往带来效率经济增加社会总体福利，而行政性垄断则不仅容易导致行政腐败的出现，更会造成市场竞争机制的扭曲。
由于自然垄断与行政垄断在形式上具有某些相似性，因此二者的区别并不是那么的直接明朗，但形式的某些相同并不能完全掩盖他们的区别。自然垄断与行政垄断还是存在很多的区别，例如：（1）从概念上讲，自然垄断是由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱；行政垄断，又称国家垄断，它是指国家从有利于国民经济全局发展的目的出发，对某些部门和国有自然资源实行独占。（2）从产生的主导因素上讲，自然垄断主要在于经济效益；行政垄断主要并不在于经济效益而或在于安全如军工业或在于对资源的控制需要如烟草行业等其它因素。（3）从经济运行上看，自然垄断往往要依赖一定的产业网络才能正常进行；而行政性垄断并不具有网络经济的特征，因此它可以采取多渠道输送产品。（4）从产品的必须性上看，自然垄断产业提供的为日常生活必须品，但从行政垄断存在的领域所提供的物品绝大部分是非日常必须的。因此自然垄断不等于行政垄断，必须科学的加以区别二者。
〈四〉自然垄断的认定标准与范围
“那些行业是自然垄断？”与“那些行业实行自然垄断？”是两个不同的问题。前者是关系到自然垄断的判断标准问题，它不仅具有对现实市场结构的实然判断功能，更具有对自然垄断范围的应然判断功能；后者则是自然垄断存在的范围问题，通常是应然的探讨与分析。通过前面对自然垄断的概念、理论基础与特征的分析，我们对自然垄断的判断标准和产业范围基本应该有了一定的认识与把握。
对于自然垄断的判断标准，笔者认为首先，该行业现成的市场结构为只有一个或者几个提供相似或相同产品的卖者。换句话讲，就是该行业的现行市场为垄断或者寡头的不完全竞争市场。其次，形成上述市场结构的主要根源在于经济效率的优先考虑。第三，一个国家的法律对之必须持肯定的态度，包括明示和默示的肯定。通过与上述所例的标准对照，我们不难看出目前我国的自然垄断行业主要集中在公共基础设施领域，如供水、供电、煤气、热力供应、电信、交通运输（包括铁路、城市交通、海港、水运和机场）、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统等。
在考虑产业自然垄断这个问题时，应注意以下两点：
第一、自然垄断具有发展性。自然垄断的行业不是固定不变的，它是处于相对时间内不断变革的状态。根据自然垄断存在的时间与变化速度来讲，它可分为永久和暂时的自然垄断两种情形 。永久和暂时自然垄断最重要的区别是，永久自然垄断的长期平均成本（LRAC）随产出增加连续地下降。无论市场需求多大，单个企业都能以最小的成本生产。暂时自然垄断的长期平均成本（LRAC）下降到某一点时就变成固定不变。永久自然垄断是一种少有的事情，暂时自然垄断更为常见。影响自然垄断发展的因素主要有两个：一是市场需求，市场需求规模的迅速扩大有可能使单个企业的最佳生产规不能满足市场的有效需求，从而使自然垄断行业失去自然垄断性；市场规模的长期萎缩也可以使原先为竞争性的市场变成为一个自然垄断的行业。二是技术的进步，科学技术的突飞猛进发展，可以使得原来的某些自然垄断行业失去了自然垄断的特点；技术进步能够扩大企业的最佳生产规模，使原本竞争性的领域产生自然垄断性。
第二、并非自然垄断行业的业务都是具有自然垄断性。自然垄断性的一个重要特点就是规模经济。而产生规模经济的一个重要原因就在于自然垄断行业的网络经济特征。市场需求量越大,网络供应系统所形成的庞大的固定成本就能越为广泛地分散到每一单位产品上而产生规模经济效益。因此,自然垄断行业中的自然垄断性业务主要集中在那些固定网络性操作业务领域,如电力、城市暖气、煤气和自来水供应产业中的线路、管道等输送网络业务,电信产业中的有线通信网络业务和铁路运输中的铁轨网络业务等。其他领域的业务则可以归为非自然垄断性业务。可以合理的引进市场竞争机制。如我国目前的电力改革——厂网分开，将电力行业的发电业务划归为自然垄断行业的可竞争性业务，不同的发电公司可以相互竞争发电上网。针对自然垄断行业中业务的垄断性与可竞争性的不同特点,政府可以有区分地实行不同的管制政策,这样不但保证了自然垄断的规模经济效益，同时也兼顾了市场竞争机制在自然垄断行业中应有的作用,实现竞争活力与规模经济相兼容的有效竞争,提高这些行业的经营效率。

二、自然垄断行业的改革
〈一〉改革的指导思想。
针对社会很高的改革呼声，目前，我国政府已经着手对一些自然垄断的行业进行改革，有的已经基本改革完毕如电信；有的正在紧张的策划当中如铁路。从改革的内容上来看，改革所采取的方法基本上是分拆。这一点不得不应该引起人们的注意与思考：自然垄断行业的改革出路就只有分拆吗？综合考察世界各国对自然垄断行业的改革方法，我们不难得出答案是否定的。从自然垄断产生的根源角度来看，单纯的分拆是行不通的。而且中国的自然垄断行业一般是我国国民经济的命脉，事关国计民生，所以对自然垄断产业的改革应该慎重研究，谨慎进行。对自然垄断行业的改革应该坚持以下几个指导思想和基本原则。
第一、实事求是对症下药。改革的途径与方式是多种多样的，究竟采取何种改革措施关键要取决于当前需要改革的对象存在那些问题。改革者应通过科学的研究来分析与发现问题的症结所在，然后对症下药采取合理有效的措施进行，切不可采取一刀切的做法。应该承认，目前我国的自然垄断行业确实存在问题，需要通过改革来加以解决和完善。但从我国自然垄断存在的主要问题来看，问题并不在于自然垄断行业的自然垄断而关键在于产业的管理制度问题尤其是由政企不分所引发的问题。因此改革的重点在于对垄断企业的相关管理制度的改革，而不是简单的进行分拆。简单的分拆并不能解决自然垄断存在的问题，最多只是改变了不完全竞争市场的类型而已。石油石化行业的改革结果就明显地验证了这一点。石油石化行业分拆重组后表面上是三足鼎立，但却不是在同一市场上引入三家竞争者，加上政府定价、进口限制以及对经理层的激励与约束机制不健全等，分拆并没有带来有效竞争和效率的提高，下游产业和消费者也没有从中受益。所以，我们应该理性的采取改革措施。
第二、效率优先兼顾公平原则。我国还是个发展中国家，发展经济仍然是我国的第一头等大事。当经济增长成为一种主导的需要时，效率应被优先考虑 ，同时也采取合理措施兼顾社会公平。自然垄断行业一般具有明显的网络经济的特征，它通过相应的产业网络为社会提供产品和服务。按照麦特卡尔夫定律(Metcalfelaw)，网络价值等于网络节点数的平方，网络效益随着网络用户的增加而呈指数增长。因此，自然垄断产业首先要求通过对市场的垄断来饱和自己网络空间以实现产业长期成本的下降；其次是通过生产与产业网络相关的产品减少社会交易成本达到范围经济效益。正是自然垄断行业的这些特征与属性往往要求它全程全网联合作业和统一兼容性，保持垄断结构。产业组织芝加哥学派早已指出：如果市场上竞争者过多，不利于规模经济的利用或者经济效益的提高，就应允许通过竞争、兼并拉推动市场集中。 现代产业组织理论所倡导的效率标准进一步促使社会对垄断有了新的认识：垄断未必反竞争，而可能是高效的结果，只要垄断主体不滥用垄断地位，社会就应该尊重它的既有地位。这一观点不仅首先肯定了效率，同时也兼顾了社会公平，对我国的产业改革具有很现实和重大的启发意义。如果我们忽视经济发展规律，人为的干涉合理的经济运行，那必将遭到自然经济规律的惩罚。不仅可能导致消费者福利的减少，也可能使得自然垄断行业处于亏损甚至破产的境地，产生巨大的社会无谓损失，影响社会的正常发展。美国电信产业改革就是很好的一例。
第三、国际竞争原则。随着全球化的不断发展与进步，一个国家的企业所面临的竞争并不再仅仅局限在本国范围内，而逐步扩大到世界范围内即国际市场的竞争。正是在这一历史的背景下，上个世纪八十年代掀起了一场企业兼并的浪潮，各国纷纷通过企业合并来打造经济航空母舰以提高国际竞争力。这看起来似乎与单个国家的反垄断法的发展趋势不太协调，其实它是市场竞争背景变化的必然结果。我国已经加入WTO并承诺市场对外开放，中国的企业必将面临一场竞争的风暴。与西方发达国家的企业相比，客观而言，目前我国的企业规模还是很小的，并不足以抵抗外国大企业的市场竞争。国际背景的变化所要求我们做的是合并企业与改善企业管理制度而不是简单分拆。对自然垄断行业的分拆式改革只是考虑国内市场的情况，而没有考虑国内市场国际化的情景。这是与社会现实的客观发展需求是不相称的。我国自然垄断行业分拆式的改革所带来的并不是国内有效的市场竞争而是国外企业在中国市场上的垄断。
〈二〉改革现状概述
上个世纪九十年代中国联合通信有限公司的成立，标志着中国对传统的自然垄断产业的改革开始拉开了序幕，到目前为止，石化、电信、电力、民航、铁路、邮政都不同程度地进行了改革。经过分拆重组，除了石化、邮政、铁路行业外，我国电信、民航运输、电力等自然垄断行业在形式上都初步实现了政企分开，建立了多家市场主体相互竞争的企业运营体制。
电信业：经过2001年12月的重组之后，在中国基础电信业务市场，已有中国电信、中国网通、中国联通、中国移动、中国铁通、中国卫星通信等6家主要电信公司，并在各自的业务领域内与其他经营同类业务的公司展开竞争。在增值电信及互联网相关业务领域，一个更加开放的竞争格局已经出现。中国电信、中国联通和中国网通已分别建立了4个经营性互联网，教育、科研部门和军队还分别建立了3个非经营性互联网。获准经营互联网信息服务的单位(ISP)已有300多家，互联网信息内容提供商(ICP)有1000多家。在电话网上提供无线寻呼和增值电信服务的企业超过2500多家。
民航业：目前我国共有23家民航公司，规模较大的有十家，它们为中国国际航空公司、南方航空公司、东方航空公司、中国西南航空公司、中国北方航空公司、中国西北航空公司、云南航空公司、乌鲁木齐管理局、上海航空公司和海南航空公司，其中中国国际航空公司最大；其余的的13家规模都比较小，其中山西航空公司规模最小。
电力业：根据厂网分开的改革思路，目前我国电力市场结构大概为：2家电网公司，4家辅业集团公司和5家发电集团公司。其中，两家电网公司是国家电网公司、中国南方电网有限责任公司；4家辅业集团公司是中国电力工程顾问集团公司、中国水电工程顾问集团公司、中国水利水电建设集团公司和中国葛洲坝集团公司；5家发电集团公司是中国华能集团公司、中国大唐集团公司、中国华电集团公司、中国国电集团公司和中国电力投资集团公司。
〈三〉改革总体评价
　　[裁判要旨]

　　在共同强奸犯罪中，实行犯是直接实施强奸的罪犯，帮助犯是通过帮助行为使实行犯易于着手或易于完成的罪犯。尽管二者皆属于共同正犯，但实行犯却起着决定性作用，而帮助犯仅起协助作用。因此，对实行犯一般视同主犯从重惩处，对帮助犯则视同从犯比照主犯从轻或者减轻处罚。

　　[案情]

　　2011年2月4日18时许，被告人王X、李X林、李XX因赌博赢了钱，相约找卖淫小姐未果。其间，被害人李X与被告人李XX在电话中相约见面。见面后，被告人王X提出一起吃饭。吃饭过程中，被告人王X、李X林询问被告人李XX是否搞（奸）得被害人李X，被告人李XX表示没问题。于是被告人王X、李X林在吃饭过程中积力对被害人李X劝酒，被告人李XX未加阻止，致被害人李X醉倒。被告人李XX将被害人李X背至奉节县永安镇架空步行街611号梦缘宾馆8号房间，被告人王X、李X林随后赶到。趁被害人李X酒醉无反抗能力之机，被告人王X进入房间关上门，对被害人李X实施奸淫。被告人李X林、李XX即在门外等候。被告人王X奸淫后，被告人李X林欲行奸淫时被被告人李XX阻止。随后，三被告人离开梦缘宾馆。当晚，被害人李X家属将其解救回家。本案一审过程中，被告人李X林、李XX赔偿被害人损失10000元，被害人撤回刑事附带民事诉讼。

　　[裁判]

　　奉节法院审理认为，本案三被告人的行为已构成强奸罪。本案中奸淫行为的直接实施者虽系被告人王X、但三人自始有预谋，且被告人李X林、李XX明知被告人王X实施强奸行为未予阻止，故三被告人成立一般共同犯罪。被告人李X林、李XX不是奸淫行为的直接实施者，在本案中作用相对较小，且在归案后能积极赔偿被害人的损失，可酌予从轻处罚。被告人王X在犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚，但其作为本案强奸行为的直接实施者，恶性较大，理应从重处罚。遂依照《刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一，被告王X犯强奸罪，判处有期徒刑四年；二，被告人李X林、李XX犯强奸罪，各判处有期徒刑三年。

　　宣判后，被告人李X林、李XX不服判决，提出上诉。上诉理由为：一，原判认定三被告人自始有预谋的证据不足；二，两上诉人均系从犯，请求减轻处罚。二审法院审理认为，原审被告人王X、上诉人李X林的供述证实了二人问李XX搞不搞得被害人李X，李XX回答搞得，三人将李X灌醉的事实，能够相互印证，足以证明王X三人的主观犯意与其客观行为一致，三人预谋强奸后，又共同实施了用酒灌醉李某，致李X不能反抗的行为，故上诉理由不能成立。王X三人共谋后将被害人李X灌醉，然后王X实施了奸淫被害人李X的行为，李X林、李XX则在门外等候，在这一共同犯罪中，王X起主要作用，是主犯；李X林、李XX起辅助作用，系从犯。因此，二上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于二上诉人系从犯，且在案发后积极赔偿被害人损失的情节，本院决定对其减轻处罚。遂判决：一，维持原判一项即被告人王X犯强奸罪，判处有期徒刑四年；二，撤销原判第二项，改判上诉人李X林、李XX犯强奸罪，各判处有期徒刑二年。

　　[评析]

　　本案是一起临时性简单共谋形成的一般共同犯罪案件。本案一审对案件性质的认定、二审驳斥上诉人认定共谋证据不足的辩解以及采纳上诉人系本案从犯的上诉理由，并进而确定主从关系，都是正确的。本案对于分析认定类似案件性质，发挥二审的审判监督功能，均具有积极的借鉴意义。

　　一、共同强奸犯罪中实行犯与帮助犯之界定

　　我国刑法第26条至第29条的规定表明，我国刑法对犯罪人的分类，实行以作用标准为主、分工标准为辅之原则，是作用标准与分工标准的结合。从作用上看，有主犯、从犯、胁从犯之分；从分工上看，有实行犯、组织犯、帮助犯、教唆犯之分。结合本案案情分析，被告人王X三人均系十八、十九岁的刚成年不久的男性青年，因赌博赢了钱即相约找小姐玩，反映了青年人步入社会后的不成熟性和法治观念的淡薄。当被害人李X与被告人李XX相约见面到来时，引发了强奸犯罪的发生。被告人王X直接实施强奸犯罪行为，这一行为又是被告人李X林、李XX共同对被害人劝酒致其醉后无反抗能力、并在李XX将其背到宾馆后发生的。因此，被告人王X系实行犯，其行为决定着共同犯罪人的行为性质及共同犯罪的直接后果，应当认定为本案主犯，依法重处罚；被告人李X林、李XX系帮助犯，应当认定为本案从犯，比照主犯从轻或者减轻处罚。因此，二审的改判是正确的。

　　二、强奸犯罪案件中共同故意内容之分析

　　共同犯罪故意的内容，通说认为包括共同犯罪的认识因素和共同犯罪的意志因素。共同犯罪的认识因素，包括共同犯罪人认识到不是自己单独实施犯罪，而是与他人共同实施、共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质及所引起的危害后果等内容；而共同犯罪的意志因素，包括对本身行为认识的基础上，参与犯罪，希望或放任自己行为对他人行为的作用、希望或放任他人行为造成危害后果。结合本案分析，各犯罪人的共同犯罪故意之形成，是一个渐进的过程。首先，三被告人赌赢了钱后，都有找小姐玩的想法，这一想法是促成本案发生的共同原始动机。其次，当被害人李X应约到来后，王X和李X林即在吃饱过程中询问李XX是否搞得被害人，李XX表示没问题，此时三被告人的犯罪故意紧密联系在一起。第三，三被告人极力对被害人劝酒，劝酒的行为已将共同犯罪故意付诸实施。第四，当被害人醉酒呕吐且重度昏迷后，被告人李XX将其背至宾馆房间，由被告人王X实施强奸，二被告人则等候在门外，直至王X达到奸淫目的。这一过程，二审判决对二上诉人所谓“共谋的证据不充分”进行了有力的驳斥，是十分正确的。

　　（作者单位：重庆市奉节县人民法院）