行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要：随着行政任务的日益复杂化，立法授权的频繁出现，传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应，因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务，就是如何让行政裁量获得确定性？由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力，在对其判断时，往往依赖于行政机关工作人员的管制经验，通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性，并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术，使行政机关工作人员提高自身执法能力，自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题，系统内的要素发生变动，无论是立法、行政、司法，都会引起其他要素的变动，因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词：传统规制技术和模式；行政即时强制权；裁量权运作；不确定法律概念；


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the　Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore 　other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience．We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or　making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint． However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial．
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言：问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应？… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作：以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路：系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言：问题的提出

　　行政裁量是行政法中重要的组成部分，对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术，从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式，至多再加上社会控制模式，形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下，似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下，进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
　　例如，在如何规制宽泛的裁量问题上，戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为，更好得控制必要的裁量有两种核心的方法：“即构建裁量与监控裁量，前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构，后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
　　还有如通过运用比例原则、合理性原则，分别从手段和目的、裁量过程的角度，来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下，所采取的微观的技术。
　　另外还有人提出“软法之治”，这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念，在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升，构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的，都对裁量的规制具有一定的意义。然而，这些规制模式多半都是　　从西方引进，因此更值得我们追问的是，这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗？结合中国的行政实践，我们真正需要怎样的规制技术和模式？
　　本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手，初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况，行政实践中裁量权运作状况，来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些？这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何？进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作？这些规制模式中是否有主导的规制模式？结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用？我们真正需要的是什么技术和模式？

二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应？

（一）有关法律规范的构建与发展

　　由于我们国家没有统一的行政强制立法，因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在，因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读，那么，在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构，但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解，笔者搜索了消防领域的一些法律法规，如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改)，新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例，其中主要法律制度，笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》（2009年） 法律 1． 确认强制拆除，强制警戒，强制调用，强制排除，灭火后封闭火灾现场等手段，且有明确列举的事项
2． 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3．强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”，“根据需要”
4．强制排除上手段的选择有：“拆除或者破损”
5．在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”，针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全，则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》（2009年） 部门规章 1．确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令
（第99号）


　　《吉林市城市车辆清洗管理办法》，已经1997年9月28日吉林市人民政府第83次常务会议讨论通过，现予发布施行。


市长　战月昌
1997年9月29日



吉林市城市车辆清洗管理办法




　　第一条　为清洁城市，规范机动车辆清洗保洁活动，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称车辆是指客车、货车、特种车等机动车辆。


　　第三条　本办法适用于本市城市建成区范围内车辆清洗的管理。


　　第四条　市市政建设行政管理部门是车辆清洗工作的行政主管部门，市环境卫生管理处是车辆清洗工作的日常管理部门。


　　第五条　车辆清洗坚持节约用水、自愿清洗、有偿服务的原则。


　　第六条　市容环卫监察人员有权对车辆的清洗、车容车貌进行监督管理。


　　第七条　市环境卫生管理部门应在城市各主要出入口处设置“脏车不得进入城区”和在城区内车流量集中的地方设置“脏车不得在城区内行驶”的标志。


　　第八条　在城区行驶的车辆，必须保持车体整洁。凡车体不洁影响城市环境卫生和市容观瞻的，应当清洗后，方可以城区内行驶。


　　第九条　车辆清洗必须在车辆清洗站（场）内进行。自行清洗车辆的，必须在本单位（家庭）院内进行。
　　在车辆清洗过程中，必须保持周围环境卫生和市政设施完好。
　　禁止在街路、广场、绿地、居民小区、市区江河等地清洗车辆。
　　禁止强行拦截车辆进行清洗。


　　第十条　车辆清洗站（场）的布局由市市政建设行政主管部门会同市城建行政主管部门、公安行政主管部门、工商行政主管部门共同确定。


　　第十一条　车辆清洗站（场）的建立，必须先经环境卫生管理部门审查同意后，再到有关部门办理手续。


　　第十二条　申请建立车辆清洗站（场）的单位和个人，应向审批部门提供下列文件、资料：
　　（一）建设工程规划许可证或经营场所使用证明；
　　（二）清洗服务的方式；
　　（三）与经营规模相适应的工艺方案和主要设备；
　　（四）污水和污泥处理方案和其它环境保护措施；
　　（五）审批部门要求的其它文件、资料。


　　第十三条　经验收合格的车辆清洗站（场），由市环境卫生管理部门核发《车辆清洗站（场）许可证》，并到工商行政管理部门申领《营业执照》后，方可营业。《车辆清洗站（场）许可证》每年年检一次。


　　第十四条　车辆清洗站（场）应根据审批核定的业务范围、经营位置，文明、卫生、有序地开展洗车服务。


　　第十五条　车辆清洗站（场）应标明清洗站（场）名称，公开收费标准、服务标准。
　　车辆清洗站（场）必须执行市物价部门统一制定的收费标准，不得乱收费或只收费不洗车。


　　第十六条　经清洗后的车辆应当符合下列要求：
　　（一）车身可触及部位无污迹；
　　（二）玻璃明亮；
　　（三）车底、车轮等可刷洗部门无泥沙。


　　第十七条　违反本办法的，由市政建设行政管理部门或会同有关部门按下列规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　（一）违反第八条规定，不洁车辆在市区内行驶的，责令其立即清洗干净，并处每车次100元的罚款；
　　（二）违反第九条规定，在车辆清洗站（场）外从事经营性洗车的，责令其立即停止，并对洗车者处500元至1000元的罚款；在街路、广场、绿地、居民小区、市区江河等地清洗车辆的，对洗车者处100元至200元的罚款；强行拦截车辆洗车的，责令其立即改正，并处100元至300元的罚款；
　　（三）违反第十一条规定，未经环境卫生管理部门同意建立洗车站（场）的，责令其补办手续，并处1000元至2000元的罚款；
　　（四）违反第十三条规定，未领取《车辆清洗站（场）许可证》从事车辆清洗的，责令其改正，并处2000元至5000元的罚款；
　　（五）违反第十五条规定，未标明清洗站（场）名称，未公开收费标准、服务标准，乱收费或只收费不洗车的，责令其立即改正，并处500元至1000元的罚款；
　　（六）违反第十六条规定，清洗后的车辆达不到清洗要求的，责令其返还洗车费或重新清洗，并处200元以下的罚款。


　　第十八条　本办法自发布之日起施行。