关于印发《人身保险保单标准化工作指引(试行)》的通知
中国保险监督管理委员会
关于印发《人身保险保单标准化工作指引(试行)》的通知
各人身保险公司:
为提升全行业服务水平,规范人身保险合同的内容与格式,提高保单信息的准确性、全面性及可读性,保护消费者利益,我会制定了《人身保险保单标准化工作指引(试行)》,现印发给你们,请参照执行。
特此通知
二○○五年十一月十八日
人身保险保单标准化工作指引(试行)
目 录
第一章 总则
第二章 人身保险保单册
第一节 保单册的构成
第二节 保单册各项构成的主要内容
第三节 保单册制作规格
第四节 分红保险保单册特别要求
第五节 投资连结保险保单册特别要求
第六节 万能保险保单册特别要求
第七节 健康保险、意外伤害保险保单册特别要求
第三章 人身保险条款
第一节 总体要求
第二节 一般人身保险条款的有关合同事项
第三节 分红保险条款特别要求
第四节 投资连结保险条款特别要求
第五节 万能保险条款特别要求
第六节 健康保险、意外伤害保险条款特别要求
第一章 总则
一、 为提升行业服务水平,规范人身保险合同的内容与格式,保护消费者权益,促进保险业更好地服务于国民经济和社会发展,制定本指引。
二、 本指引是对人身保险公司在保险合同订立时,提供给投保人的装订成册的整套材料(以下简称“保单册”)的制定工作进行标准化指导。
三、 本指引重点对保单册两方面内容的制定工作进行指导:一是人身保险保单册的构成要件;二是人身保险条款。
四、 本指引适用于一年期及一年期以上的个人业务,包括个人人寿保险合同、个人健康保险合同和个人意外伤害保险合同。
五、 本指引为指导性文件,具体保单册的设计制作,各公司应结合实际情况,依法合规自主决定。
第二章 人身保险保单册
第一节 保单册的构成
一、 保单册包含以下材料:
1、保单册封面
2、保单册目录
3、客户须知
4、保险单
5、现金价值表(如有)
6、减额交清保额表(如有)
7、保险条款
8、投保单(副本)
9、送达回执
10、客户服务指南
11、首期保险费发票或收据
12、封底
13、根据产品特点加入的其他材料
14、中国保监会要求的其他材料
二、 保险公司应在显著位置注明哪些材料是保险合同组成部分;哪些材料仅提供辅助的服务信息,不是保险合同组成部分。
构成保险合同的材料应列明保险人、投保人、被保险人、受益人的具体权利与义务。
不构成保险合同的材料不得对投保人、被保险人、受益人的权利与义务进行规定。其中的服务信息可能变化的,应注明消费者通过何种方式能够获得最新信息。
三、 保单册包含的材料可以装订为一本或多本。装订为多本的,构成保险合同的材料、客户须知应装订在同一本内,且每本都应由投保人亲自签收。
第二节 保单册各项构成的主要内容
一、 封面和封底
封面或封底的显著位置应印有公司服务电话、公司/分公司详细联系方式。
二、 客户须知
应对投保人需要注意的事项进行重点提示,包括但不限于以下事项:
1、请投保人仔细阅读保险责任和除外责任,了解所购买产品的保障范围;
2、请投保人全面理解购买的产品,确定选择了适合的保险金额和保险期间;
3、请投保人根据自身财务状况,确定选择了适合的交费期限和交费金额,无法持续交纳保险费有可能导致合同效力中止或保险合同解除;
4、说明保险期间在一年以上的合同设有犹豫期,请投保人注意犹豫期内退保和犹豫期后退保的给付额,认真阅读现金价值表。
5、提醒投保人保单送达回执应亲笔签字确认。
三、 保险单
包括但不限于以下事项:
1、合同信息栏主要包括:保单编号、合同签发日/生效日、投保人/被保险人相关信息、币种等内容;
2、承保信息栏主要包括:险种名称、保险费、交费期间、保险金额、保险期间等。
四、 现金价值表/减额交清保额表
包括但不限于以下事项:
1、基于当前保单被保险人的承保信息,按单位保险金额、单位保险费或其他方式进行现金价值的演示;
2、对保险期间任意时刻的退保给付金额的计算方法进行明确说明;
3、现金价值表、减额交清保额表的演示金额,按照保单年度由低向高排列;
4、除列明各保单年度的减额交清保额外,应提供必备的文字说明,解释减额交清保额所表示的意义。
五、 投保单
1、包含“投保须知”、投保人和被保险人相关信息、受益人信息(如指定有受益人)、投保险种、投保金额、保险费交纳、有关告知事项等信息;
2、投保须知应对投保人需要注意的事项进行说明和必要的提示,包括但不限于以下事项:
⑴若对投保人、保险金额有特殊限制与要求,应明确说明,例如,未成年人死亡给付保险金额总和的限额。
⑵请投保人认真阅读保险条款,注意保险责任、责任免除、犹豫期、退保等各项关键信息;
⑶保险公司就被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知,保险公司应说明不如实告知的后果;
⑷请投保人全面理解所要投保的产品,选择适合的保险金额和保险期间;
⑸说明如果需要分期交纳保费,请投保人根据自身财务状况,选择合适的交费期限和交费金额,无法持续交纳保费可能导致合同效力中止或保险合同解除;
⑹对于经过核保才能出具正式保险单的,提醒投保人,保险公司可能会要求被保险人进行体检,或要求补充其他材料。根据核保的有关情况,保险公司可能会要求增加保险费,或是拒绝承保;
⑺说明收取首期保险费后、签发正式保单前,保险公司承担的责任;
⑻投保人对被保险人应当具有保险利益;
⑼以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人书面同意并认可保险金额的,合同无效。父母为其未成年子女投保的人身保险不受此限制;
⑽提醒投保人如实填写投保单,并亲笔签字确认。
六、 送达回执
包括但不限于以下事项:
1、提醒投保人检查装订成册的材料是否齐全,投保人、被保险人、受益人信息是否有误;
2、提醒投保人犹豫期内享有的权利,注明犹豫期从投保人签名确认收到保险单之日起算;
3、提醒投保人要认真阅读条款等材料;
4、出具投保人签收回执联。
七、 客户服务指南
包括但不限于以下事项:
1、犹豫期内退保和犹豫期后退保的具体办理手续;
2、获得保全服务的方法及注意事项;
3、交纳保险费的方法及注意事项;
4、保险金申领的具体办理手续及注意事项;
5、委托他人办理相关手续的注意事项。
第三节 保单册制作规格
一、 纸张要求
合同内页应使用70克/平方米或70克/平方米以上的A4胶版纸或静电复印纸。
二、 图文规格要求
1、合同内页的文本样式、排版和整体外观应协调美观;
2、合同内页文本的字体使用便于阅读的统一颜色,字号不小于5号,行间距在单倍以上;
3、若有页面底纹,页面底纹不可过于显眼,影响阅读;
4、为便于防伪与识别合同材料完整性,可在合同内页印刷条形码。
三、 缮制要求
1、保单册内页总页数在5页以上的,应提供总目录;条款页数在3页以上的,应另备条款目录;
2、为便于长期保存保单册,应使用专业装订方式装订保单册,例如压条、胶装等。
第四节 分红保险保单册特别要求
分红保险保单册除满足本章第一、二、三节要求外,满足以下特别要求:
一、 分红保险客户须知
除本章第二节第二条要求的有关事项外,包括但不限于以下事项:
1、提醒投保人分红保险的红利分配是不确定的;
2、产品说明书或保险利益测算书中的测算数字只是对未来收益的假设,不能理解为对未来的预期,分红是不保证的。
二、 分红保险保险单
除本章第二节第三条规定的有关事项外,对需要确定红利领取事项的,在承保信息栏中注明确定红利领取事项的相关信息。
三、 分红保险投保单
除本章第二节第五条规定的有关事项外,对采用现金红利分配方式的,提供由投保人选择红利领取方式的选项。
第五节 投资连结保险保单册特别要求
投资连结保险保单册除满足本章第一、二、三节要求外,满足以下特别要求:
一、 收取风险保险费的投资连结保险,其保单册除本章第一节第一条规定的材料外,包含《风险保险费费率表》。
二、 部分领取和在不同投资账户投资状况变更等情况的记录,保存在保单册中。
三、 投资连结保险客户须知
除本章第二节第二条要求的有关事项外,包括但不限于以下事项:
1、提醒投保人了解该投资连结保险产品的保障范围,以及在约定的保险责任发生时保险金给付额或给付额的计算方法;
2、请投保人了解各项费用的具体扣除情况,了解投资账户价值的计算方法,特别是投保人交纳的保险费并不是全部进入投资账户,而是要扣除部分保费用于保险保障和保险公司经营管理费用;
3、提醒投保人产品说明书或保险利益测算书中的测算数字只是对未来收益的假设,不能保证投保人未来的实际收益;
4、设有多个投资账户时,投保人有选择投资账户的权利;
5、投资风险由投保人承担,获得的回报具有不确定性;
6、有些投资连结保险产品的保险费可以不定时不定额交纳,此种情况下应提醒投保人了解保单状况,及时交纳保费,避免因保单现金价值不足而影响合同的效力。
四、 投资连结保险保险单
除本章第二节第三条规定的有关事项外,在承保信息栏中列明各投资账户的名称和不同投资账户的初始投资情况。
第六节 万能保险保单册特别要求
万能保险保单册除满足本章第一、二、三节要求外,满足以下特别要求:
一、 收取风险保险费的万能保险,其保单册除本章第一节第一条规定的材料外,包含《风险保险费费率表》。
二、 部分领取等变更情况的记录,保存在保单册中。
三、 万能保险客户须知
除本章第二节第二条要求的有关事项外,包括但不限于以下事项:
1、提醒投保人了解该万能保险产品的保障范围,以及在约定的保险责任发生时保险金给付额或给付额的计算方法;
2、请投保人了解各项费用的具体扣除情况,了解保单账户价值的计算方法,特别是投保人交纳的保险费并不是全部进入保单账户,而是要扣除部分保费用于保险保障和保险公司经营管理费用,不要误用全部已交纳保费为基础简单套算保证收益;
3、要注意万能保险产品仅对账户价值的增长提供一个最低保证,实际结算利率高于最低保证利率的部分是不保证的;
4、有些万能保险产品的保险费可以不定时不定额交纳,此种情况下应提醒投保人了解保单状况,及时交纳保费,避免因保单现金价值不足而影响合同的效力。
第七节 健康保险、意外伤害保险保单册特别要求
健康保险、意外伤害保险保单册除满足本章第一、二、三节要求外,满足以下特别要求:
一、 健康保险、意外伤害保险保单册
除本章第一节第一条规定的材料外,包括但不限于以下材料:
1、为方便被保险人就诊,在保单册材料中列明保险合同约定的就诊医院标准或当地符合标准的医院名称;
2、残疾程度与保险金给付比例表(如有相关保险责任);
二、 如果投保要求中对被保险人的职业有限制,或者保险费费率与职业有关,公司应明确说明。
三、 健康保险、意外伤害保险客户须知
除本章第二节第二条要求的有关事项外,包括但不限于以下事项:
请投保人认真阅读条款对保险金给付条件及给付额的详细描述。
四、 若产品提供或承诺特定的售后服务(如海外旅行险的特殊服务),应对被保险人享有该服务的条件和流程予以详细描述。
第三章 人身保险条款
第一节 总体要求
一、 保险公司制定条款时,应遵守法律、行政法规和中国保监会的有关规定,为消费者提供准确的信息。
1、语言清晰明确、无歧义,清楚描述合同双方的权利与义务,明确消费者能够得到的各项服务;
2、条款应包含《保险法》规定的保险合同事项及其他约定事项;
3、明确各保险合同事项及其他约定事项所涉及到的材料、办理手续等。
二、 保险公司制定条款时,应从方便消费者阅读并全面理解产品的角度出发,积极推进条款通俗化工作。
1、研究消费者的阅读习惯,以人为本,合理安排条款顺序,合理设计版面;
2、语言流畅、语句通顺、文字浅显易懂、内容完整;
3、条款语句不宜过长,字体不小于5号字,行间距在单倍以上,每个段落之间有一定间隔;
4、条款页数在3页以上的,提供条款目录;
5、提供帮助阅读的内容,如提示重点内容的阅读指引等;
6、尽量避免使用生僻术语,必须使用的专业术语,应在条款释义中以浅显的非专业语言进行解释。
第二节 一般人身保险条款的有关合同事项
人身保险条款如涉及到以下合同事项,应满足以下要求:
一、 关于保险合同构成
列明保险合同的构成要件。
二、 关于保险责任和责任免除
1、为方便消费者对照阅读,保险责任条款和责任免除条款应前后相邻;
2、责任免除条款应以特殊字体显著表示;
3、用简单明确的方式,说明不同情形下保险金的给付金额或给付额的计算方法、给付时间;
4、在描述保险事故、责任免除情形时,应尽量使用有明确认定标准的用语,认定标准不明确的用语,应在条款释义中进行解释。
三、 关于犹豫期
1、保险期间为1年以上的保险合同应设有犹豫期;
2、说明设置犹豫期的目的;
3、犹豫期是从投保人、被保险人收到保单并书面签收日起10日内的一段时期;
4、说明犹豫期内投保人解除合同的办理手续及注意事项。
四、 关于续期保险费交纳、宽限期间
1、说明续期保险费的交纳时间、交纳方法;
2、说明投保人未按期交纳续期保险费时,宽限期间起算时间及宽限期间;
3、说明宽限期后仍未支付保险费,对保险合同的处理方式。
五、 关于合同效力恢复
1、说明哪些情况可能导致合同效力中止,哪些情况可以申请合同效力恢复;
2、说明申请合同效力恢复的办理手续;
3、根据保险法第59条,说明自合同效力中止之日起两年内双方未达成协议的,保险公司有权解除合同,并说明投保人可得到的退保给付金额。
六、 关于领取保险金申请
1、被保险人、受益人提出领取保险金申请时,保险公司不得要求其提供与确认保险合同、确认保险事故的性质、原因等无关的证明或材料;
2、被保险人或受益人提出领取保险金申请,但材料不齐全或材料不准确的,保险公司一次性以书面形式告知需要补充的有关材料;
3、材料齐全后,对属于保险责任且不需要调查的案件,保险公司应在10个工作日内做出理赔决定并向被保险人或受益人反馈;
4、对10个工作日内不能确定结果的案件,保险公司应在第10个工作日之前将进展情况通知被保险人或受益人,并说明可能需要的时间;
5、对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后10日内,履行赔偿或者给付保险金义务;
6、对不属于保险责任的,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书;
7、保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起60日内,对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的,应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付;保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后,应当支付相应的差额。
七、 关于涉及到利息计算的事项
1、明确说明利率值或利率值的确定方法;
2、说明利率的计息方式是日复利、月复利、年复利还是其他方式;
3、明确计息基数。
八、 关于未成年人死亡给付保险金额总和的限额
应在条款中明确,父母为其未成年子女投保的人身保险,死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。
九、 关于争议处理
按照《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》(保监发〔1999〕147号)的相关规定,设立保险合同争议条款。
十、 关于投保人、被保险人住所或通讯地址的变更
1、说明住所或通讯地址变更后不及时通知保险公司,保险公司无法提供应有的服务,可能产生的问题;
2、说明投保人、被保险人将变更后的住所或通讯地址通知保险公司的办理手续。
第三节 分红保险条款特别要求
分红保险条款除满足本章第一、二节要求外,满足以下特别要求:
一、 关于红利的信息披露
1、说明了解红利公布情况的具体途径;
2、说明每个会计年度向投保人寄送分红业绩报告。
二、 关于红利的领取
1、说明红利派发的日期;
2、说明可供投保人选择的红利领取方式;
3、说明红利领取方式是否可中途变更及变更方法。
三、 说明保险合同效力中止、效力恢复、合同解除等情形下红利的处理方式。
第四节 投资连结保险条款特别要求
投资连结保险条款除满足本章第一、二节要求外,满足以下特别要求:
一、 关于保险费的交纳
1、说明本合同的保险费为一次性交纳、固定分期交纳、还是不定额不定时交纳;
2、一次性交纳保险费的,说明投保人是否可以在任意时间追加保险费;
3、固定分期交纳保险费的,明确投保人交纳续期保险费的金额和时间;
4、说明不定额不定时交纳保险费、任意追加保险费时,所需要的办理手续和注意事项。
二、 关于费用收取
1、应详细列明本产品各项费用的名称及收取情况,在说明费用收取金额(或比例)、计算方法及收取时间时可以采用图表等通俗易懂的方式;
2、说明哪些费用从进入保单账户前的保险费中扣减,哪些费用从账户余额中扣减;
3、对于期交保险费的,保险公司应按照《个人投资连结保险精算规定》,为投保人提供选择基本保险费的权利,并向投保人明确说明。
三、 关于投资账户
1、说明投保时可供选择的投资账户及其各自投资策略、投资组合比例及主要投资风险;
2、说明投保人可以选择投资账户,投资风险完全由投保人承担;
3、说明投保人是否可以进行账户转换。如果对账户转换频率与转换金额有限制,应明确说明;如需收取转换费用,应注明具体收费标准与计算方法;
4、若保险合同生效后,投资账户可能发生变化,应向投保人明确说明。
四、 投资账户的信息披露
1、保险公司至少每月一次在中国保监会认可的公众媒体上公告投资账户单位价值;
2、保险公司至少每半年在中国保监会指定的报纸上作信息公告;
3、保险公司每个保单周年日后45日内,向投保人寄送保单状态报告。
五、 关于保单账户价值的部分领取
1、说明投保人是否可以部分领取账户价值;
2、如果对部分领取的频率与金额有限制,应明确说明;
3、如需收取部分领取费用,应注明具体收费标准或计算方法。
六、 有关保单账户价值与合同效力的关系
1、保单账户价值不足以扣减当期的风险保险费、保单管理费等费用时,保险公司应提前通知投保人续交保险费;
2、说明通知后仍未续交保险费的,对保险合同的处理方式。
第五节 万能保险条款特别要求
万能保险条款除满足本章第一、二节要求外,满足以下特别要求:
一、 关于保险费的交纳
1、说明本合同的保险费为一次性交纳、固定分期交纳、还是不定额不定时交纳;
2、一次性交纳保险费的,说明投保人是否可以在任意时间追加保险费;
3、固定分期交纳保险费的,明确投保人交纳续期保险费的金额和时间;
4、说明不定额不定时交纳保险费、任意追加保险费时,所需要的办理手续和注意事项。
二、 关于费用收取
1、应详细列明本产品各项费用的名称及收取情况,在说明费用收取金额(或比例)、计算方法及收取时间时可以采用图表等通俗易懂的方式;
2、说明哪些费用从进入保单账户前的保险费中扣减,哪些费用从账户余额中扣减;
3、对于期交保险费的,保险公司应按照《个人万能保险精算规定》,为投保人提供选择基本保险费的权利,并向投保人明确说明。
三、 有关保单账户价值的结算
1、说明保单账户的结算频率、时间;
2、说明保单账户价值的计算方法;
3、明确最低保证利率之上的投资收益是不确定的。
四、 关于保单账户价值的部分领取
1、说明投保人是否可以部分领取账户价值;
2、如果对部分领取的频率与金额有限制,应明确说明;
3、如需收取部分领取费用,应注明具体收费标准或计算方法。
五、 有关保单账户价值与合同效力的关系
1、保单账户价值不足以扣减当期的风险保险费、保单管理费等费用时,保险公司应提前通知投保人续交保险费;
2、说明通知后仍未续交保险费的,对保险合同的处理方式。
第六节 健康保险、意外伤害保险条款特别要求
健康保险条款除满足本章第一、二节要求外,满足以下特别要求:
一、 保险公司应选派医学专业人员参与制定健康保险条款。
二、 对条款中出现的医学术语、健康险术语做出科学合理的解释。
三、 描述保险责任时,应对涉及到的疾病种类、手术种类、医疗费用做出合理解释:
1、该解释不能与医学界、法学界的解释有较大分歧;
2、该解释应具有明确的判断标准。
四、 若保险费费率与职业有关,保险金给付金额与遭受到的残疾程度有关,应在条款中明确说明。
法官思维的规则和原则
胡波
法官作为司法者,通过对个案的审判、析明并分配当事人之间的权利义务,调节和平衡当事人之间的利益关系,对当事人的法律行为进行评价,教育和指引其他自然人、法人或社会组织依法行为、行使权利(权力)、履行义务。既将法律运用于定分止争中,又将“纸面的法律”转化为“现实的法律”。法官在立法、司法和守法的法律运行三个环节中起到不可替代的作用。尽可能查明案件事实、正确理解和应用法律,是法官公平处理案件的基础。筑牢这一基础,必须谙熟、灵活运用正确的、科学的、可行的法律、政治和经济思维,本文就此对法官思维的规则和原则展开论述。
一、法官思维的概念
有观点认为:法官的思维是指法官在行使国家审判权的过程中,为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势。① 笔者基本赞同该观点,但认为:
1、其仅揭示了法官思维的直接作用,即“公正、公平地处理案件”,没有揭示其间接作用。在我国, 人民法院作为中国共产党领导下的国家机关之一,法官作为国家公务
员,不可避免地负有较“三权分立”国家的法院、法官更多的政治和社会职能。我国法院和法官负有的政治、社会和经济职能包括:服务于党的工作大局,主要是指坚持和巩固党的领导,执行和维护党的路线、方针、政策,维护社会稳定、团结;服务于社会主义建设,主要是指保护和保障社会主义各项事业建设顺利进行;服务于地方建设,主要是指参与社会治安综合治理和维护社会秩序稳定。为实现上述职能,人民法官处理诉讼案件和非诉纠纷时,必须做到“以大局为重,兼顾公平和效率。”
2、法官的思维在不同的时期具有不同的内容、方式、原则和规则,并非一成不变的思维定势。比如,法官思维方式方面,在社会心理普遍接受经济秩序和政治秩序所安排的公平程度时,司法只须被动地提供居间裁判的服务就能基本满足人民群众对公平正义的诉求,法律秩序也在人民群众可以接受的范围之内,此时,法官的思维方式之一为被动司法,能动司法可退居其次;相反,当社会心理普遍认为经济秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受时,人民群众将通过各种方式和途径寻求可以接受的公平、正义,而通过司法的救助来寻求法律秩序意义上的公平、正义,无疑是温和方式的首选。此时,如果法官的思维方式仍然持被动司法,人民群众的诉求将得不到满足,将采取激烈、极端的救济放方式,如:上访、暴力的私力救济和群体性暴力等。
综上所述,在我国,法官思维的概念为:法官在行使国家审判权的过程中,为公正、公平地处理案件,并兼顾政治、经济和其他社会职能的实现而按照一定的逻辑和价值判断来观察问题、分析问题和解决问题的各种思维模式的总和。
法官的思维因法官个体因素的不同、所处的时代背景和社会文化背景不同而有所差异,是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维模式。② 因此,完全适用于所有法官的思维是不存在的,本文在论述“法官思维的原则和规则”时,必然将其置于“中国现代法官”这一限定条件之中。
二、法官思维规则和原则综述
法官的思维作为一种模式,其必然遵循一定的规则和原则,否则,与检察官、律师、法学者等法律职业共同体的思维无异。正是因为思维规则和原则的不同,才使得“法官思维”从“法律思维”中分离出来,二者的区别是:
1、法官思维的结果是体现和执行国家意志,不偏不倚地给予当事人实然正义,而法律思维的结果不是国家意志,包含有超越实然正义的应然诉求,甚至以维护诉讼或非诉讼一方的利益为宗旨。比如,法学者认为“恶法非法”,而法官则必须坚持“恶法亦法,法不改废则一体遵循”;检察官行使控诉权时,对被控告人持有罪判断,而法官审理案件时对被告持无罪判断;律师代理案件时,竭力维护委托人一方
¬¬¬的利益,而法官兼顾双方当事人的利益。
2、法官的思维除了遵循法律逻辑之外,还必须兼顾政治和社会利益,进而以价值位阶为基础做出价值取舍。比如,在某次交通事故中,孕妇甲之夫乙被丙所驾驶的汽车压死,经交警部门认定:丙负该次交通事故的全部责任。甲起诉至人民法院,请求判令丙赔偿死亡赔偿金xxx元、被抚养人(胎儿)生活费XXX元等。“被抚养人(胎儿)生活费XXX元”的诉讼请求应否予以支持?甲的委托代理人(律师)认为:虽然法律明确规定“自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡”,但司法应当具有人文关怀,为保障胎儿的权益,人民法院不应机械、被动地适用法律。该胎儿即将出生,其母代为主张被抚养人生活费,应当予以支持;法律学者认为:代理人的观点虽然在本案中能动地解释了法律,但是已经违背了法律的具体规定和立法目的。该胎儿尚未具备民事权利能力,可能因流产死亡,也可能出生时系死体,支持该项诉讼请求于法无据;法官认为:向甲释明本案利害关系和诉讼风险,说服其等待孩子出生后再到法院起诉,并告知甲诉讼时效制度的具体内容,提醒其及时起诉。
三、法官思维的内容
1、法官的政治思维
法官的政治思维是指法官在处理个案时对案件结果可能导致的政治影响自觉地进行预测、评估,在保证公平、公正的前提下竭力减少不良的政治影响。例:某具体行政为的法律依据系某地方性法规。在行政诉讼中,合议庭查明:该依据与《中华人民共和国行政许可法》相冲突。在判决书中可以有以下二种表述:其一,被诉具体行政行为的法律依据违反《中华人民共和国行政许可法》第N条之规定,故该依据违法,不具有法律效力;其二,被诉具体行政行为的法律依据与《中华人民共和国行政许可法》第N条之规定冲突,依法应当适用《中华人民共和国行政许可法》第N条之规定。相较而言,前一种表述没有兼顾政治影响:首先,法律并未赋予人民法院审查并宣告地方性法规效力的职权;其次,人民法院作为地方各级人民代表大会选举产生并领导的机关,不宜否定选举机机关作出的决议。
“以事实为根据,以法律为准绳,除之外别无他顾”是司法的理想状态,但是,我国现阶段的法律体系、司法制度和司法体系,紧密联系我国的政体和国体,在达到理想主义者提倡的“真正的司法独立”之前,忽视政治利益与司法公正的兼顾、司法和政治关系的融洽,只不过是阳春白雪的法理观点而已。
2、法官的经济思维
法官的经济思维是指法官在处理个案时对案件结果可能导致的经济影响自觉地进行预测、评估,在保证公平、公正的前提下竭力减少对物质生产的负面影响。
本文不赘述马克思主义哲学关于上层建筑与经济基础之间关系的经典论述。那么,法官在经济建设方面能够有何作为?法官不是物质财富的生产者,但绝不能成为物质财富生产的阻碍者或破坏者。比如,进入破产宣告程序后,法官持何种经济思维,对经济建设可起到积极或消极二种作用。组织破产清算较之促进债务人和解省力,具有正确经济思维的法官,会将工作的着力点放在促进和解环节上,相反则将工作的着力点放在清算环节上。
3、法官的法律思维
法官的法律思维是指法官在处理案件的过程中按照法律的逻辑思考、分析、解决问题的思考模式。“法官的法律思维”趋同于“法律思维”,唯以法律规定的本意为考量,排除对经济、政治和伦理等法律条文之外价值的考虑。
法官的法律思维基本特征有:③
其一,法官的法律思维是法官从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式,需要对大量的现象进行分析加工,“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来,开始是感性认识。这种感性材料积累多了,就会产生一个飞跃,变成了理性认识。”这种飞跃本身就是思考的结果。④但是,由于法律思维的对象一般都是发生过的事实,法官只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证,以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实,而不可能完全再现客观真实。因此,法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程,但这种思考以达至法律真实为标准,即所谓的合法性优于客观性。⑤
其二、法官的法律思维以法官的法律知识和经验阅历为前提。与法官相关联的不仅是法律规范整体,还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生,其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台,其先前的生活阅历、知识等构成理法律思维解倾向的基础因素,不可避免地带有个人的主观色彩。⑥法官运用法律思维,必须具备深厚的法律知识底蕴,否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时,法官还必须具备丰富的人生阅历和社会经验,否则就无法认识事实构成。因此,只有具备了法律知识与“先见”这两个前提,法官的法律思维才可能发生。
其三,法官的法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。法官法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实(案件),如时间、地点、人物、行为、动机等。法官根据法律规范的要求,区分出自然事实和法律事实,并在此基础上进行建构,区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程,法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。该过程如下:自然事实→初步法律研究→法律事实及其性质→法律事实和证据研究→深入法律研究→裁判事实。
其四,法官的法律思维以法治理念为价值指引,以定分止争为目的。法官的法律思维作为法律方法,其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。多数情况下,法律思维表现为一个判断过程,以得出结论并给出理由为结果,其现实意义就是定分止争,即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断,止争是在判断的基础上据法裁断,给出法律结论和理由。在此,法律的目的与法律思维的结果形成了契合。
四、法官思维的规则
(一)法官的政治思维规则
1、以人民为根本的服务对象。此为社会主义法院和人民法官存在的根本价值。人民法院是由各级人民代表代会选举产生的,人民法官是由各级人民代表大会常务委员会任命的,皆应当以人民为根本的服务对象,而不是服务于某一阶级或某些群体。为此,人民法官应当以维护人民的根本利益为出发点,自觉接受人大的监督。
2、自觉接受党的领导,与党保持思想和行动上的高度一致。此为人民法官处理好与党委的关系的前提。中国共产党是领导我国人民进行社会主义建设的政党,是人民群众根本利益的代表,除了人民的利益之外,中国共产党没有其他利益。法官在认为党的决策有误时,可以通过党内民主程序向党组织提出自己的意见,但对于已经生效的决策必须严格贯彻、执行。
3、保持稳定,服务大局
稳定是发展的前提和保障,是党和所有国家机关工作的大局。人民法官作为社会矛盾的调节者,工作的结果只能是化解矛盾或缓和矛盾,决不可加剧、深化矛盾,尤其是事关社会稳定的群体性、普遍性的重大案件,应当坚持“稳定压倒一切”。法院的裁判结果,具有直接的评价、教育和指引作用,正确的裁判结果可以引导群众服判息讼,有利于安定团结,不当的裁判结果则可能激化矛盾,引发民怨,导致缠讼、上访,甚至群体性事件。
(二)法官经济思维的规则
1、平衡经济利益
一切矛盾纠纷产生的根本原因都可归结为:利益分配公平之争和利益得丧之争。因分配公平引起的纠纷由政治活动和经济活动安排的秩序予以解决,因利益得丧的原因引起的纠纷则需借助司法安排的法律秩序方可解决。司法活动直接影响或决定司法对象利益的得丧变更,而经济利益是各种利益的集中体现,因此,法官的经济思维运用于处理案件时,主要体现在如何平衡当事人之间的经济利益上。
2、正确引导经济行为
由于立法具有滞后性,导致日新月异的经济行为不在法律调整之列的情形日益增多,比如“网络易物交易”、“集资团购商品房”等。法官在处理该类行为引起的纠纷时,应当充分考虑通过司法活动对其进行正确的引导。
(四)法官法律思维的规则
1、法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索。⑦对当事人权利义务的厘清和处分是法官处理案件的直接结果,法官的法律思维既以此为出发点,也以此为依归。
2、程序公正优先于实体公正。该思维规则已为法官和其他法律职业共同体的共识,本文不作赘述。
3、普遍正义优先于个案正义。⑧
某一具体案件的裁判结果对于当事人双方是公平正义的,但社会心理普遍不予认同,进而与大众的价值观发生冲突时,就没有兼顾普遍正义。比如,某未成年人获得一笔遗产,指定监护人因治疗重疾需支付巨额医疗费而动用该笔遗产。该未成年人的其他近亲属以此为由提起诉讼,请求变更监护权,并判令该监护人偿还动用的遗产。前述诉讼请求依法应予支持,但因为与社会心理相悖,不宜支持。
4、理由优先于结论⑨
“先预设结论后寻找理由”是典型的“先入为主”思维。我国的许多法官,在审理案件之前就对案件的结果“成竹在胸”(业内称为“定调”),在审理、合议之后再作修正,甚至不作修正,审理案件不过是为了充实预先结论的理由而已。显然,这种思维是违背法官法律思维规则的,所有法官应予戒绝。