法学研究从身份到契约之反思——《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序

王礼仁


【正文】

　　一般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。 [1]为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。

　　德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会之结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授，则将人类社会之结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”，还是“本质的结合关系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系，是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般用身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。

　　民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。

　　由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为，目前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，特别是改革开放30年中取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义上说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作用不相适应。

一、身份法研究现状令人堪忧

　　目前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基本形势是重契约轻身份，即重财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。

　　（一）身份法出版物少

　　在各种法学理论期刊中，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。

　　（二）身份法研究学者少

　　由于我国没有完整统一的民法典，婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象，可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属法与其他民法分离）现象。又加之日益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲属法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为，完全可以直接适用婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解，著文建议取消离婚调解制度。凡此种种，不胜枚举。

　　整个社会的运动是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份），是世界范围内的一个共性，但像我国大陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对财产法与身份法，均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》，都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则几乎成为单纯的财产法总则。

　　学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。

　　（三）身份案件审判问题多

　　不仅出版业、学者对身份法研究不重视，司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中，一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法，重财产法的现象。因而，婚姻等身份案件的审判质量不高，问题很多。

　　我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80%的上诉婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于婚姻等身份案件。此外，适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题，具体表现在如下几个方面：

　　1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视人事诉讼色彩

　　不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。

　　（1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案

　　具体表现在：其一，在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二，对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因，没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。其三，对于婚姻案件中的举证期限，也死抠一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。其四，对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。

　　由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。

　　（2）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题

　　最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。
黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令
　（第３９号）


　　《哈尔滨市高层建筑和重点区域临街建筑楼体灯饰设施管理规定》已经市人民政府１９９９年１１月１０日第５２次常务会议通过，现予发布，自１９９９年１１月１２日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　曹广亮
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九九年十一月十日


　　　　　　　　　　
哈尔滨市高层建筑和重点区域临街建筑楼体灯饰设施管理规定



　　第一条　为加强高层建筑、重点区域临街建筑楼体灯饰设施建设和管理，创造文明、优美的城市夜景，根据《中华人民共和国城市规划法》、《哈尔滨市城市市容和环境卫生管理条例》等有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于本市城市规划区域内的高层建筑和重点区域临街建筑楼体的灯饰设施（以下简称楼体灯饰设施）建设和管理。


　　第三条　本规定所称灯饰设施，是指在高层建筑、重点区域临街建筑楼体设置的泛光灯、轮廊灯、霓虹灯等照明设施。
　　本规定所称高层建筑，是指檐高在２４米以上（含２４米）公共建筑和１０层以上（含１０层）商住楼等；
　　本规定所称重点区域，是指文化、商业等集中的路段和景点、广场等部位，具体区域由市城市规划行政主管部门确定后，向社会公布。


　　第四条　楼体灯饰设施的设置，按照统一规划、单位自建的原则进行。
　　灯饰设施，应当采用新技术、新工艺、新材料、新光源，不断提高灯饰设施质量和水平。


　　第五条　市城市规划行政主管部门负责楼体灯饰设施设置的规划审批；市、区市容主管部门依据职责分工负责组织楼体灯饰设施设置的实施和监督管理。
　　公安、房产和电业等有关部门和单位，应当配合灯饰设施建设的有关工作。


　　第六条　新建的高层建筑和重点区域临街建筑物应当配建楼体灯饰设施，并与建筑物同步设计、同步审批、同步建设、同时投入使用。
　　在建的高层建筑和重点区域临街建筑物未同步设置楼体灯饰设施的，应当按照城市规划的要求补装楼体灯饰设施，并与建筑物同时投入使用。


　　第七条　已投入使用的高层建筑和重点区域临街建筑，由建筑物的使用人（包括产权人）按照城市规划的要求设置楼体灯饰设施。


　　第八条　楼体灯饰设施应当达到下列标准：
　　（一）布局合理，位置得当，与建筑本体和周边环境相协调，烘托建筑特色；
　　（二）灯光照明适度，轮廊灯线条清晰，体现夜色景观；
　　（三）设施质量符合规范要求，坚固耐用；
　　（四）设置防火、防漏电保护设施，保证安全可靠。


　　第九条　楼体灯饰设施的设计方案，应当经市城市规划行政主管部门审定后实施。


　　第十条　重点区域楼体灯饰设施，每年４月１日至１０月３１日，最迟应当同路灯同时开启，２２时后关闭；１１月１日至次年３月３１日最迟同路灯同时开启，２１时后关闭；
　　高层建筑的楼体灯饰设施，应在双休日和法定节假日与路灯同时开启，２２时后关闭。
　　重大节日、活动需要开启或者延时关闭楼体灯饰设施的，经市人民政府决定后，提前通知辖区内有关单位或者个人。


　　第十一条　楼体灯饰设施的使用人应当保持设施完整，功能良好，发现设施损坏或者灯光达不到规定标准的，及时修复或者更换。


　　第十二条　产权单位或者使用人需要改变、移动、拆除楼体灯饰设施的，应当经市城市规划行政主管部门批准。


　　第十三条　高层建筑和重点区域楼体灯饰设施免收建设审批工本费、占挖道费等，所需要电贴费和灯光用电电价，有关部门给予优惠。
　　设置灯饰设施需要挖道的，由申请人负责复原。


　　第十四条　市、区市容主管部门应当对楼体灯饰设施设置情况进行监督检查，对未按本规定设置灯饰设施的、灯饰设施损坏灯光显示不全的、灯饰设施容貌污损的，应当督促设置单位或者个人及时维修、更换。


　　第十五条　新建建筑物未安装灯饰设施的，有关部门不得予以验收。


　　第十六条　对违反本规定有下列行为的，由市容主管部门按下列规定处罚：
　　（一）已投入使用的建筑物未按规定补装楼体灯饰设施的，责令使用人限期补装，逾期仍未补装的，除责令限期补装外，对用于经营性活动的建筑物，可并处责任人５０００元以上１００００元以下罚款；对用于非经营性活动的建筑物，可并处责任人１０００元罚款；
　　（二）未按审定的规划方案设计安装灯饰设施的，责令限期按规划要求重新安装灯饰设施，可并处责任人５０元以上２００元以下罚款；
　　（三）擅自改变、移动、拆除灯饰设施的，责令限期恢复原状，可并处责任人５００元以上１０００元以下罚款；
　　（四）未按规定时间启闭灯饰设施的，对责任人处以５０元以上２００元以下罚款；
　　（五）灯饰设施污损或者灯饰设施损坏灯光显示不全的，经通知未及时维修或者更换的，对责任人处以２００元以上５００元以下罚款。


　　第十七条　有关部门的管理人员，应当认真履行职责，秉公执法，不准利用职权徇私舞弊。
　　违反本条前款规定的，由所在单位或者上级主管部门予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第十八条　当事人对行政处罚不服的，可依法申请复议或者提起行政诉讼。


　　第十九条　罚款使用的收据和罚款的处理，按照国家、省的有关规定执行。


　　第二十条　本规定自１９９９年１１月１２日起施行。