北京中通公司等与马某侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第7791号判决书

二、案件要旨
侵犯商业秘密纠纷案件的赔偿数额该如何确定，是依照当事人在保密协议中约定的计算方式或是违约金额，还是由法院根据被侵权人的实际损失或侵权人所获得的利益来确定？实践中，一般以后者为准，并考虑商业秘密许可使用费数额、许可的性质、范围以及侵权人侵权的性质和情节等因素来具体确定。

三、基本案情
中通公司是室内高尔夫模拟系统的经销商。2007年10月1日，中通公司与马某签订劳动合同，聘其担任公司总经理助理，协助进行业务管理，并配合营销部进行产品销售。合同中还约定了有关违反保守商业秘密的违约赔偿责任为中通公司由于马某违约而受到的损失。同时还签订了保密协议，明确马某对经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务，如违约需支付违约金，并赔偿中通公司由此所受到的损失，具体为下降的销售数量涉及的利润，或者为马某获取的利润。
2008年1月23日，由马某作为法定代表人的中体奥峰公司成立，经营范围亦为体育器材和用品等。同年5月15日，公司变更注册内容，注册资金变更为120万元，实收120万元，法定代表人也变更为陶某。
中通公司表示，马某在该公司工作期间，了解公司的进货渠道、产品配置、销售价格和潜在客户名单等商业秘密，以降低报价等方式，代表中体奥峰公司与中通公司交其办理的文津国际酒店、西山阳光俱乐部和云溪宾馆三个项目的客户签订销售协议，销售6套高尔夫单屏和三屏的模拟设备。
对此，中通公司提交了该公司给文津国际酒店的报价单（第一页右上角有马某书写的介绍文字，第二页下方有中通数字高尔夫的字样及中通公司联系电话，并有马某的签字及其所留手机号码）以及马某给公司销售主管发送的短信记录等，证实该项目最初是由中通公司联系，并由马某代表中通公司与该客户进行接洽。中通公司还提交了其与高尔力夫公司签订的订货合同和公司对外的报价单，以及其与某公司签订的两份销售合同，以证实其一直从该公司进货，有明确的进货成本和对外销售价。依据中通公司制作的利润损失统计单，中体奥峰公司及马某销售的6套高尔夫模拟系统给其造成的损失为1 645 940元。但中体奥峰公司及马某称其在该销售交易中实际获利仅为10万元。

四、法院审理
原审法院认为马某作为中通公司的业务人员，与公司签订了保密协议，对公司的经营信息和技术信息等商业秘密负有保密义务，但马某到中通公司工作后不久，即注册成立了经营相同业务的中体奥峰公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体奥峰公司，由该公司与客户实际签约。马某的行为违反了与中通公司的保密协议，侵犯了中通公司的商业秘密。中体奥峰公司作为与马某关联密切的公司，且为直接销售获益的主体，应针对上述行为，与马某共同承担侵权的连带责任，并赔偿中通公司经济损失。
根据中通公司提交的证据可认定，文津国际酒店系由中通公司交给马某负责的项目，马某曾就其工作进展向中通公司汇报，且基本已达成销售意向，但最后该项目由中体奥峰公司签约完成，该变化明显与马某有关，系其将客户信息和需求转给中体奥峰公司，由该公司用较低价格获得签约，因此，中通公司在该项目所受损失，应由马某及中体奥峰公司进行赔偿。但中通公司所称的另外两个项目由于所提交的证据不足，法院对该赔偿请求不予支持。
关于赔偿数额的确定，原审法院以中通公司丧失销售机会造成的获利减少的数额为主，参考中体奥峰公司在正常情形下的获利状况，及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、人工等较高的成本费用等因素，判决中体奥峰公司、马某共同赔偿中通公司经济损失四十万元。
中通公司及中体奥峰公司均不服原审判决，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起上诉。
中通公司上诉称：本案中中体奥峰公司与马某的侵权事实清楚，证据确凿，足以认定存在侵犯中通公司商业秘密的行为，中通公司的诉讼请求合理、合法，赔偿数额应按双方约定执行。赔偿额的计算方法应为：损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积。本案中，中体奥峰公司及马某的侵权行为使中通公司的产品数量下降，销售数量减少了六套，所受实际经济损失为：销售数量减少的总量乘以每件产品利润所得之积，即人民币一百六十四万五千九百四十元整。这些利润本应属于中通公司所得，正是由于中体奥峰公司及马某的侵权行为，导致这些利润的流失，给中通公司造成重大损失。因此，请求二审人民法院依法判决二被上诉人共同赔偿经济损失人民币一百六十四万五千九百四十元整。
上诉人中体奥峰公司的上诉理由为：1、中体奥峰公司是通过多种途径自己联系开发客户群的，其客户信息在供货商处已做备案登记。2、一审认定赔偿数额无依据。中体奥峰公司提供的进货及销售合同价格与案件争议发生时期的价格不同，因此不应作为认定计算损失依据，且中体奥峰公司对该批设备的销售价格为二百万元，一审中陈述获利不到十万元，是经过扣除成本计算出来的，是客观真实的，因此请求二审法院撤销原审判决，改判赔偿中通公司人民币二万元。
针对中通公司及中体奥峰公司的上诉，北京市第一中级法院认为：一、本案涉及的系经营信息类的商业秘密，马某在担任中通公司高层管理人员期间，注册成立了经营相同业务的中体奥峰公司，并将其了解并经办的客户信息交给中体奥峰公司，由该公司与客户实际签约。马某的行为违反了与中通公司的保密协议，其与中体奥峰公司使用中通公司的客户信息，获得商业利益，侵犯了中通公司的商业秘密，并使中通公司的利益受到损失。因此，在本案中存在违约行为和侵权的竞合问题，即马某的行为在构成违约的同时，又与中体奥峰公司构成共同侵权。
二、关于赔偿数额。本案中，中通公司虽然以马某的违约行为给其造成的损失作为赔偿数额的计算依据并要求马某和中体奥峰公司承担连带赔偿责任，但其选择以侵犯商业秘密而非违约为由提起本案诉讼，就此原审法院根据中通公司因马某和中体奥峰公司侵权行为给其造成的损失，并参照中体奥峰公司获得的利润及中通公司丧失销售机会导致获利减少和参考中体奥峰公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素确定的赔偿数额并无不当，本院对中通公司的上诉请求不予支持。
综上所述，二审法院认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。因而，判决驳回上诉，维持原判。

五、律师点评
侵犯商业秘密纠纷案件的赔偿数额该如何确定，是依照当事人在保密协议中约定的计算方式或是违约金额，还是由法院根据被侵权人的实际损失来确定？
根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定：“经营者违反本规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担侵权赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”由此，对于侵犯商业秘密的赔偿数额我们可以从如下几方面进行把握：
1、按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额。权利人因被侵权所受到的损失是指因侵权人的侵权行为，导致权利人的产品在市场上销量下降，减少获利的数额。具体以何种方式，权利人有权按照对自己最有利的方式进行选择。计算方式为：可通过销量减少的总数乘以每件产品的合理利润之积计算；销量减少的总数难以确定的，可以侵权人的产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润之积作为具体的赔偿额。
2、在不能确定被侵权人损失或侵权人所获利益的情况下，可参照商业秘密的许可使用费作为赔偿数额。法院可根据商业秘密许可使用费数额、许可的性质（是独占、排他还是普通等）、范围以及侵权人侵权的性质和情节等因素综合考虑，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有商业秘密许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理的，法院可根据上述因素自由裁量，一般在人民币5000元以上30万以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。另外，法院可根据权利人的请求及具体的案情，将权利人为进行调查、制止侵权等所支付的合理费用计算在赔偿范围之内。
3、定额赔偿。即法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿额。在知识产权侵权损害赔偿中，经常出现权利人所受到的损失及侵权人获利均无法查明的情况，司法实践中即采取酌情赔偿的方法来处理。根据最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》：“由于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可参照对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。”同时，由于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而2008年修改的《专利法》已将侵犯专利权赔偿数额确定为1万元以上100万元以下。故对于侵犯商业秘密的损害赔偿也应是一般在5 000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币100万元。
除此之外，当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式。民事权利作为一种私权，当事人完全有权决定自己权利的取舍。只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益即可。本案中，法院在确定具体赔偿数额时，根据中通公司因马某和中体奥峰公司侵权行为给其造成的损失，并参照中体奥峰公司获得的利润及中通公司丧失销售机会导致获利减少、中体奥峰公司在正常情形下的获利状况，以及项目实际完成所需除设备之外的购买配件、装修、人工等较高的成本费用等综合因素确定赔偿数额，因此并无不当之处。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

广东省惠州市人民政府办公室


惠州市人民政府办公室印发惠州市惠城中心区城市景观照明有关管理办法的通知

惠府办〔2009〕4号


各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　《惠州市惠城中心区城市景观照明设施管理办法》、《惠州市惠城中心区城市景观照明启闭时间及电费补贴实施细则》及《惠州市惠城中心区城市景观照明亮灯考核办法》业经十届75次市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中有何问题和建议，请迳向市公用事业局反映。


惠州市人民政府办公室
二OO九年二月十三日


惠州市惠城中心区城市景观照明设施管理办法
第一章 总 则

　　第一条 为加强我市惠城中心区（下简称市区）城市景观照明设施的建设和管理，美化城市夜景环境，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 市区城市景观照明设施的规划、设计、建设、维护和管理适用本办法规定。
　　第三条 市公用事业主管部门负责市区城市景观照明设施的监督管理工作。
　　第四条 市规划建设、财政、公安、园林、城监、教育、卫生、经贸、国资、体育、工商、公路、供电等部门，惠城区政府及仲恺高新技术开发区、数码工业园管委会应当按照各自职责，协同实施本办法。
　　第五条 设计、安装城市景观照明设施，应当采用新技术、新工艺、新材料、新光源，落实节能降耗、绿色照明等环境保护措施，防止光污染，提高城市景观照明设施的科技含量和文化品位。

第二章 规划、设计及建设

　　第六条 市规划行政主管部门应当会同有关部门制定市区城市景观照明设施建设总体规划和年度计划，报市人民政府批准后组织实施。
　　第七条 市区下列范围应当设置城市景观照明设施：
　　（一）快速路及主干道路两侧的建筑物、构筑物、绿化带，非主干道路两侧的高层建筑物及构筑物。
　　（二）港口、码头、车站、高速公路入市口，商业街（区）、会展中心、桥梁、电视塔、体育场（馆）、广场、绿地、公园、旅游景点及其他大型公共场所。
　　（三）重点文物保护单位及风貌建筑。
　　（四）主要景观河道、湖泊及沿岸地带。
　　（五）市政府认为应当设置城市景观照明设施的其他范围。
　　前款规定范围内的产权单位、建设开发单位、非经营性设施的使用或管理单位应当按照总体规划及相关技术规范和标准设置城市景观照明设施。
　　第八条 属于第七条所列范围的新建、改建、扩建项目，建设单位必须把城市景观照明设施列入设计方案，并与主体工程同步设计、同步审批、同步施工、同步验收，所需经费纳入建设项目总投资由建设单位负责。
　　规划建设行政主管部门在审查建设项目时，应当同时审查城市景观照明设施设置方案。建设项目在设计审查和竣工验收时，应当有市公用事业主管部门参与。
　　第九条 属于第七条所列范围且已经投入使用、但未设置城市景观照明设施的，其产权单位、建设开发单位、非经营性设施的使用或管理单位，应当按城市景观照明总体规划要求设置城市景观照明设施。
　　第十条 城市景观照明设施的设计和安装，应当符合规划要求和技术规范，达到规定标准。
　　凡不符合规划要求、技术规范和标准的，建设单位应当按照审查意见进行修正。
　　第十一条 设置城市景观照明设施，不得造成光污染，不得影响公共安全，不得擅自改变建筑物、构筑物的结构，不得损坏文物或公共设施，不得有碍市容观瞻和城市整体形象。
　　第十二条 城市景观照明设施的施工单位，应当具备相应的施工能力及专业技术人员，施工作业应当符合技术规范，采用符合国家标准和绿色照明要求的设备、材料，确保工程质量和施工安全。


第三章 维护和管理

　　第十三条 城市景观照明设施的建设或使用管理单位负责城市景观照明设施的维护和保养，保持其功能完好。
　　现有城市景观照明设施，凡设计形式落后、设施陈旧、坏损或亮度不符合标准的，建设单位应当在规定期限内予以改造、维修或更换。
　　第十四条 任何单位和个人不得擅自改变、移动、拆除城市景观照明设施。
　　因故确需改变、移动、拆除城市景观照明设施的，应当经市公用事业主管部门审核同意。市公用事业主管部门应当依据城市景观照明总体规划和工程技术规范，在收到相关申请后15日内作出审核意见答复当事人。
　　第十五条 城市景观照明设施的启闭，采取集中控制、分区控制和单体控制相结合的方式。
　　城市景观照明设施纳入集中控制系统实行统一启闭的，监控设备所在单位负责保障监控设备的安全、正常使用，不得擅自调整、拆改监控设备。
　　城市景观照明设施未纳入集中控制系统的，由建设单位或使用单位按规定时间自行启闭。
　　第十六条 城市景观照明设施的启闭时段，由市公用事业主管部门根据季节、节假日、重大活动等实际情况予以规定并制定实施细则，向社会公布。
　　建设单位或城市景观照明设施所在单位应当按照前款规定的时段按时启闭城市景观照明设施。
　　第十七条 在民用建筑、大中型公共建筑、构筑物（不含经营性建筑和场所）设置的城市景观照明设施，其电费补贴由市公用事业主管部门根据城市景观照明考核办法向市政府申请电费补贴。具体补贴办法另行制定。

第四章 附 则

　　第十八条 本办法未涉及的管理事项按《惠州市市区城市公共照明设施管理规定》（惠州市人民政府令第27号）执行。
　　第十九条 惠阳区、大亚湾开发区及各县城市景观照明设施可参照本办法管理。
　　第二十条 本规定自发布之日起施行。



惠州市惠城中心区城市景观照明
启闭时间及电费补贴实施细则
　　为进一步鼓励和推动市区惠城中心区城市景观照明建设，提高城市景观照明设施的维护管理水平，美化城市夜景环境，提升城市综合素质，依据《惠州市惠城中心区城市景观照明设施管理办法》，制定本实施细则。
　　一、本实施细则所称城市景观照明包括：
　　（一）快速路及主干道路两侧的建筑物、构筑物、绿化带，非主干道路两侧的高层建筑物及构筑物景观照明。
　　（二）港口、码头、车站、高速公路入市口，商业街（区）、会展中心、桥梁、电视塔、体育场（馆）、广场、绿地、公园、旅游景点及其他大型公共场所景观照明。
　　（三）重点文物保护单位及风貌建筑景观照明。
　　（四）主要景观河道、湖泊及沿岸地带景观照明。
　　（五）市政府认为应当设置城市景观照明设施的其他范围的景观照明。
　　二、本实施细则由市公用事业局负责组织实施。
　　三、在惠城中心区范围内已设置的城市景观照明，其维护管理由原管理使用单位或建设单位（包括市规划建设、园林、体育、公路、文化、经贸、投资管理公司等部门及惠城区政府和仲恺高新区、数码工业园管委会）负责，相关维护费用由原管理使用单位或建设单位负责。
　　四、惠城中心区城市景观照明电费补贴范围及比例。
　　（一）城市景观照明电费补贴当前实施范围。
　　1. 惠州大道（汤泉—交警支队）两侧城市景观照明。
　　2. 惠民大道、云山东路、云山西路、下角东路、下角南路、鳄湖路、麦地路、东湖西路两侧城市景观照明。
　　3. 文昌一路、文昌二路、三新南路、文华一路、文华二路、文明一路、文明二路两侧城市景观照明。
　　4. 环城西一路、环城西二路、鹅岭北路、长寿路、南坛东路、下埔路、横江三路、花边岭广场、演达一路、惠南大道（三环路—新一中路口）两侧城市景观照明。
　　5. 大岭路、鹅岭南路、仲恺一路（党校—惠盐高速公路收费站）两侧城市景观照明。
　　6. 东江（中信大桥—剑潭水利枢纽）、西枝江（东新桥—金山大桥）两岸城市景观照明。
　　7. 市政府认为应当设置其他城市景观照明设施的电费补贴范围。
　　（二）城市景观照明电费补贴比例。
　　1. 行政机关、全额拨款事业单位楼宇，市区娱乐场所、商场以及广告、招牌、橱窗、店面的经营性、广告性景观照明不予补贴电费。
　　2．20层以上写字楼城市景观照明补贴电费30%。
　　3. 市区主干道路两侧住宅性楼宇城市景观照明补贴电费80%。
　　4. 市区主干道路两侧或20层以上的商住综合楼宇楼顶城市景观照明补贴电费70%。
　　（三）城市景观照明电费补贴方案由市公用事业局编制报市政府审批，经费待市政府审定后由市财政局核拨。
　　五、城市景观照明电费补贴额确定方式。
　　（一）业主单位提供以下资料：
　　1. 景观照明设施建设工程竣工资料。
　　2. 景观照明设施建设工程详细材料清单。
　　（二）由市城市照明管理处组织核查上述材料，根据核查结果确定景观照明设施的用电总负荷量。
　　（三）根据供电部门提供的电费发票确定电费单价。
　　（四）市城市照明管理处提供规定的亮灯时间。
　　（五）按照以下公式计算电费补贴数额：
　　总负荷×规定的亮灯时间×电费单价×补贴比例。
　　六、电费的实际补贴数额与业主的亮灯效果、亮灯时间直接挂钩。市公用事业局按亮灯效果和亮灯时间对业主单位进行综合考核，考核结果分为优、良、合格、不合格四个等级并定期公布。优、良、合格三个等级分别给予应补电费的100%、80%、60%的补贴，考核结果不合格的不予补贴电费。具体考核由市公用事业局委托市城市照明管理处负责按《惠州市惠城中心区城市景观照明亮灯考核办法》进行考核。市公用事业局按考核结果每半年向市政府申请核拨一次电费补贴。
　　七、城市景观照明设施的启闭时段。
　　（一）常年启闭时间：夏秋季节（每年4月~9月）亮灯时间为19：00~23：00，冬春季节（每年10月~次年3月）亮灯时间为18：00~22：00。
　　（二）每年元旦、春节、五一、中秋、国庆等法定节假日和国家、省及本市重大活动启闭时间：在法定节假日前1日至法定节假日完毕当日，每晚按（一）项的规定开启并延长至24时。
　　八、惠城区政府及相关街道办事处、居委会负责按亮灯时间规定督促本辖区单位按时亮灯。
　　九、本实施细则自发布之日起实施。其他县、区可参照本办法执行。
　　十、本实施细则由市公用事业管理局负责解释。


惠州市惠城中心区城市景观
照明亮灯考核办法
　　为考核惠州市惠城中心区城市景观照明设施亮灯情况，根据《惠州市惠城中心区城市景观照明设施管理办法》和《惠州市惠城中心区城市景观照明启闭时间及电费补贴实施细则》，特制定本考核办法。
　　一、市公用事业局委托市城市照明管理处负责惠州市惠城中心区城市景观照明亮灯情况考核工作。
　　二、巡查和取证。市城市照明管理处每晚按惠州市惠城中心区城市景观照明亮灯要求进行巡查，并携带相机取证。
　　三、填表。市城市照明管理处根据巡查情况填写《惠州市惠城中心区城市景观照明设施亮灯情况检查表》。
　　四、等级评定。根据检查情况，按照以下评分标准确定优秀、良好、合格、不合格四种考核结果：
　　（一）优秀：按规定的时间准时亮灯，亮灯率≥95%，半年不亮灯次数（包括重要接待和非重要接待）0次。
　　（二）良好：按规定的时间准时亮灯，亮灯率≥90%，半年不亮灯次数（非重要接待）≤2次，重要接待按规定的时间亮灯。
　　（三）合格：按规定的时间准时亮灯，亮灯率≥80%，半年不亮灯次数（非重要接待）≤4次，重要接待按规定的时间亮灯。
　　（四）不合格：不按规定的时间准时亮灯或经多次督促后仍不亮灯，亮灯率＜80%，半年不亮灯次数（非重要接待）＞4次，重要接待不按规定的时间亮灯。
　　五、有关说明。
　　（一）亮灯率为每次检查结果的加权平均值，不亮灯天数为累计数；计算周期为半年。
　　（二）亮灯时间。
　　1. 非重要接待：每周五、六晚上；元旦、春节、元宵节、劳动节、国庆节、中秋节等节日期间及前一天晚上。
　　2. 重要接待：市政府重大活动、重大会议及重要贵宾来访期间的晚上。
　　六、本考核办法由市公用事业管理局负责解释。