您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于印发《关于进一步规范法官和律师相互关系维护司法公正的暂行规定》的通知

时间:2024-07-01 12:55:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9969
下载地址: 点击此处下载

关于印发《关于进一步规范法官和律师相互关系维护司法公正的暂行规定》的通知

江苏省高级人民法院 江苏省司法厅


关于印发《关于进一步规范法官和律师相互关系维护司法公正的暂行规定》的通知

苏高法[2007]415号


各市中级人民法院、各基层人民法院、省法院各部门,各市司法局、各县(市、区)司法局、省司法厅各部门:

现将江苏省高级人民法院、江苏省司法厅《关于进一步规范法官和律师相互关系维护司法公正的暂行规定》印发给你们,请认真组织学习、贯彻执行。执行中如遇有问题,请及时报告江苏省高级人民法院、江苏省司法厅。
特此通知。
二○○七年十二月一日

关于进一步规范法官和律师相互关系维护司法公正的暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了进一步强化法官和律师的职业道德和执业纪律意识,规范法官和律师相互关系,维护人民法院司法公正、司法廉洁以及律师依法执业的良好形象,根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国律师法》以及最高人民法院和司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》等法律和相关规定,特制定本规定。
第二条 法官必须忠实执行宪法和法律,清正廉明,忠于职守,恪守法官职业道德,坚持审判独立原则,维护司法公正高效权威。法官依法履行职责受法律保护。
律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,维护当事人合法权益,维护法律正确实施。律师依法执业受法律保护。
第三条 法官和律师在审判、执行等业内或者业外活动中,应当相互尊重、相互监督,共同维护法律尊严,维护社会公平与正义。
第二章 法官和律师相互关系
第四条 法官不得应律师请求,违反规定对应当受理的案件不予受理,对不应当受理的案件予以受理,或者私自受理案件。
律师不得请求法官违反规定受理案件。
第五条 法官不得故意受理律师虚设当事人的案件。
律师不得请求法官受理虚设当事人的案件。
第六条 负责分案的法官不得应律师请求,违反规定确定案件承办法官。
律师不得请求负责分案的法官违反规定确定案件承办法官。
第七条 法官应当严格执行回避制度。
法官与当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,或者与律师之间存在不正当交往,可能影响案件公正处理的,应当自行申请回避。
律师不得违反规定接受委托担任诉讼代理人或者辩护人;不得以不正当手段招揽代理、辩护业务;不得利用与承办法官或者人民法院院长、庭(局)长等其他法官的亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,干涉、影响对案件的公正办理。
第八条 法官不得为当事人推荐、介绍律师;不得为律师介绍案件代理、辩护及其他法律服务业务;不得违反规定要求或者暗示当事人更换律师。
律师不得请求或者暗示法官介绍案件代理、辩护及其他法律服务业务。
第九条 律师应当依法执业,不得有下列行为:
(一)在同一案件中为双方当事人担任代理人、辩护人,或代理与本人及近亲属有利益冲突的法律事务;
(二)曾任法官的律师,从人民法院离任后二年内担任诉讼代理人或者辩护人(作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外);
(三)被司法行政部门停止执业的律师,以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人;
(四)以虚假委托担任诉讼代理人或者辩护人;
(五)违反规定风险代理案件;
(六)私自接受委托担任诉讼代理人或者辩护人;
(七)影响司法公正、司法廉洁的其他行为。
法官应当对律师的代理、辩护资格进行认真审查,不得准许具有上述行为以及其他按照规定不能担任诉讼代理人或者辩护人情形的律师,进行诉讼代理或者辩护;不得准许非执业律师的人员以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。
第十条 法官不得应律师请求为案件说情打招呼或打听案情;不得违反规定为律师联系案件承办法官。
律师不得请托法官为案件说情打招呼或打听案情;不得请托法官联系案件的承办法官。
第十一条 法官不得向律师提供案件承办法官不应公开的信息。
律师不得打听案件承办法官不应公开的信息。
第十二条 法官不得应律师请求,违反规定采取保全措施或者解除保全措施。
律师不得请求法官违反规定采取保全措施或者解除保全措施。
第十三条 法官不得违反规定帮助律师调查、收集证据。
律师不得请求法官违反规定帮助调查、收集证据。
第十四条 法官不得应律师请求,伪造、涂改、隐匿、偷换或者损毁证据,或者指使、授意、支持他人作伪证;不得故 意采信律师提供的虚假证据。
律师不得伪造、涂改、隐匿、偷换或者损毁证据;不得暗示、诱导、怂恿委托人伪造证据、提供虚假证据;不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据;不得串通法官伪造、涂改、隐匿、偷换或者损毁证据。
第十五条 法官应当为律师阅卷提供便利条件,安排阅卷场所,不得准许律师将查阅的案件材料带离指定的阅卷场所;不得提供应当保密的案件材料给律师查阅;不得违反规定拒绝律师查阅、复印案件材料。
律师有权查阅所代理案件的有关材料,不得影响案件的审理;不得将查阅的案件材料带离人民法院指定的阅卷场所;不得请求查阅应当保密的案件材料。
第十六条 法官和律师在案件委托评估、拍卖、鉴定、审计等工作中,不得有下列行为:
(一)法官应律师请求,违反规定确定委托评估、拍卖、鉴定、审计机构;
律师请求法官违反规定,确定委托评估、拍卖、鉴定、审计机构。
(二)法官应律师请求,明示或暗示委托的评估、拍卖、鉴定、审计机构压低或抬高价格,以及作出其他不实的鉴定、审计结论;
律师请求法官明示或暗示委托的评估、拍卖、鉴定、审计机构压低或抬高价格,以及作出其他不实的鉴定、审计结论。
(三)法官应律师请求,就虚设的申请事项委托评估、拍卖、鉴定、审计;
律师请求法官就虚设的申请事项委托评估、拍卖、鉴定、审计。
第十七条 法官应当严格依法执行公开审判制度,告知律师有关审判的情况或信息,不得泄露审判秘密。
律师不得向法官打听审判秘密;不得泄露国家秘密、商业秘密。
第十八条 法官和律师应遵守开庭时间,不得借故延迟开庭;应当严格遵守司法礼仪,不得有违反司法礼仪的行为。
第十九条 法官应当尊重律师,依法保障律师行使诉讼权利,认真听取各方律师的代理或者辩护意见。对律师发表的代理或辩护意见以及提出的请求,不予采纳的,应当释明理由。发现律师有违反法庭规则的,可以口头警告、训诫等;情节严重的,依法处理。但不得对律师有侮辱、谩骂性的语言。
律师应当尊重法官,服从法官对审判活动的安排,依法行使诉讼权利, 不得强求法官采纳代理或辩护意见。律师发现法官有违纪违法行为的,有权投诉。但不得对法官有侮辱、谩骂或者诽谤性语言。
第二十条 法官应当根据案件审理需要,公平、合理地分配诉讼各方律师在庭审中的陈述、辩论时间,不得偏向任何一方。
律师不得请求法官在庭审陈述、辩论时间上给予照顾。
第二十一条 法官不得违反规定,强迫律师要求当事人撤诉或者接受调解。
律师不得请求法官强迫当事人撤诉或者接受调解。
第二十二条 法官应当严格依法公正办案,不得偏袒任何一方律师。
律师应当尊重人民法院的判决、裁定和决定,不得因不服人民法院的判决、裁定和决定指责、诋毁法官;不得妨碍法官依法履行职务;不得授意当事人妨碍法官依法履行职务,或者拒不履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
第二十三条 法官不得为了帮助被执行人不依法履行或者不正确履行法定义务,向被执行人及其代理律师通风报信。
律师不得向法官打听执行工作秘密。
第二十四条 法官不得应律师请求,滥用强制措施,或者违反规定执行、故意拖延执行、不执行。
律师不得请求法官,滥用强制措施,或者违反规定执行、故意拖延执行、不执行。
第二十五条 法官不得应律师请求,违反规定追加、变更被执行主体。
律师不得请求法官违反规定追加、变更被执行主体。
第二十六条 法官不得应律师请求,违反规定执行第三人、案外人的财产。
律师不得请求法官违反规定执行第三人、案外人的财产。
第二十七条 法官不得应律师请求,违反规定裁定案件暂缓、中止、终结执行或者恢复执行。
律师不得请求法官违反规定裁定案件暂缓、中止、终结执行或者恢复执行。
第二十八条 法官不得将案件标的款物交由未经当事人特别授权的律师代领。
律师未经当事人特别授权,不得向法官请求代领当事人的案件标的款物。
第二十九条 法官不得与律师串通损害当事人及案外人的合法权益;不得直接或者通过律师,为本人或者他人购买、租赁、借用及以其他方式处置案件标的。
律师不得与法官串通损害当事人及案外人的合法权益;不得为本人或者法官和他人购买、租赁、借用及以其他方式处置案件标的。
第三十条 法官不得违反规定向律师提供案件咨询意见或法律意见。
律师不得请求法官,违反规定提供案件咨询意见或法律意见。
第三十一条 法官不得带律师一同向上级人民法院汇报案件,或接受律师的请托,向上级人民法院、其他人民法院提出对案件的处理意见或建议。
律师不得随同法官向上级人民法院汇报案件,或请托法官向上级人民法院、其他人民法院提出对案件的处理意见或建议。
第三十二条 法官外出办案不得与律师“三同”。律师不得违反规定与法官外出办案。
第三十三条 法官不得要求律师、律师事务所向人民法院提供赞助;不得向律师、律师事务所摊派任何费用。
律师、律师事务所不得向人民法院提供赞助。
第三十四条 法官不得私自会见所承办案件的当事人及其委托律师。
律师不得违反规定会见案件承办法官。
第三十五条 法官不得利用职务之便,以下列方式为本人或者他人谋取利益:
(一)索取或者收受律师的财物,接受律师的变相赞助;
(二)借婚丧喜庆等事宜索取或者收受律师的财物;
(三)以交易形式非法收受律师的财物;
(四)收受律师提供的干股;
(五)与律师“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资;
(六)委托律师投资证券、期货或者其他委托理财;
(七)通过赌博方式收受律师财物;
(八)要求或者接受律师给特定关系人安排工作;
(九)授意律师将有关财物给予特定关系人;
(十)与律师约定在其离职后收受财物,以及在离职后收受;
(十一)要求或者接受律师安排吃请;
(十二)要求或者接受律师出资装修房屋、购买商品或者安排各种娱乐休闲、健身美容、旅游度假等消费活动;
(十三)要求律师支付或者通过律师报销任何费用;
(十四)向律师、律师事务所或者通过律师、律师事务所借用钱款,或者借用、租赁房屋、交通工具、通讯工具及其他财物;
(十五)要求或者接受律师提供金融担保;
(十六)以其他方式通过律师谋取不正当利益。
律师不得以任何方式给予法官不正当利益;不得介绍、指使、诱导当事人等向法官行贿;不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由,向当事人等索取财物或者其他利益。
第三十六条 法官不得参加律师事务所或律师组织的,可能影响司法公正和司法权威的座谈、研讨等活动;不得参加律师事务所的开业或者庆典活动。
律师事务所或律师,不得邀请法官参加可能妨害司法公正和司法权威的座谈、研讨等活动;不得邀请法官参加律师事务所的开业或者庆典活动。
第三十七条 法官和律师不得有其他违反法律法规或者纪律的行为。
第三章 对法官和律师违反本规定行为的处理
第三十八条 法官违反本规定,情节较轻的,有关人民法院及其相关部门应当视情给予批评教育、诫勉谈话、责令检查或者通报批评;构成违纪违法的,应当依照有关法律、法规和纪律规定,给予相应的纪律处分或者组织处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
下级人民法院应当及时将对违纪违法法官的处理情况,逐级上报省高级人民法院备案。
第三十九条 律师违反本规定,有关司法行政部门应当建议相关律师协会根据有关规定,给予相应的行业处分;构成违法的,应当依照有关法律法规,给予相应的行政处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
司法行政部门对违规违法的律师给予停止执业或者吊销执业证书行政处罚的,应当及时收回其律师执业证书,同时予以公告并向有关人民法院通报。
下级司法行政部门应当及时将对违规违法律师的处理情况,逐级上报省司法厅备案。
第四十条 法官发现律师违反本规定的,应当及时向所在人民法院报告。人民法院应当及时向有关司法行政部门反映。
律师发现法官违反本规定的,应当及时向有关司法行政部门报告。司法行政部门应当及时向有关人民法院反映。
第四十一条 人民法院发现法官违纪违法受到纪律处分或者刑事处罚,主要是与律师违规违法行为有关,以及律师有其他违规违法行为,须予以追究的,应当发出司法建议或者建议函,要求有关司法行政部门依法给予行政处罚,或者建议律师协会按照规定,给予行业处分。
有关司法行政部门收到人民法院的司法建议或者建议函后,应当及时查处并反馈查处情况。未能及时查处的,有关人民法院可发函予以督促,并向上一级司法行政部门反映。
第四十二条 司法行政部门发现律师违规违法受到行业处分、行政处罚或者刑事处罚,主要是与法官违纪违法行为有关,以及法官有其他违纪违法行为,须予以追究的,应当发出建议函,要求有关人民法院依纪依法,作出相应处理。
有关人民法院收到司法行政部门的建议函后,应当及时查处并反馈查处情况。未能及时查处的,有关司法行政部门可发函予以督促,并向上一级人民法院反映。
第四十三条 法官和律师有其他违反法律法规、纪律规定或者行业规范行为的,按照有关法律法规或者相关规定处理。
第四章 管理监督
第四十四条 人民法院和司法行政部门,应当建立规范法官和律师相互关系信息交流机制,指导、监督法官协会与律师协会组织开展正常的业务交流。
第四十五条 人民法院和司法行政部门,应当强化对法官和律师的教育、管理和监督,明确管理权限、落实监督责任,增强法官和律师的职业道德意识、纪律意识,规范从业行为,维护司法秩序。
第四十六条 人民法院应当建立健全法官与律师关系报告备案制度,要求法官主动申报本人与律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,以及与律师之间存在的交往情况,并予以备案。
第四十七条 人民法院应当落实法官轮岗交流制度,防止法官和律师发生或者保持不正当交往。
第四十八条 人民法院应当依法履行监督职责,加强对法官和律师相互关系的监督;对违反本规定,构成违纪违法的法官,依纪依法予以查处。
第四十九条 司法行政部门应当依法履行职责,加强对律师协会和律师事务所工作的指导、监督,规范法律服务市场,维护法律服务秩序。
第五十条 司法行政部门应当指导律师协会,进一步完善律师行业诚信制度,建立律师违规违法行为档案和通报制度。
第五十一条 司法行政部门应当监督律师协会和律师事务所,规范律师代理行为,禁止违反规定风险代理、私自接受委托或者律师本人不出面代理,而是私下与承办法官进行不正当交往幕后代理等违规行为。
第五十二条 司法行政部门、律师协会应当严肃律师执业纪律,对违反法律法规和行业规定的律师,依照有关法律法规及相关规定予以查处。
第五章 附 则
第五十三条 本规定所称法官,是指依法行使国家审判权的审判人员,包括全省各级人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。
执行员、书记员、司法警察、司法技术辅助人员、司法行政人员及其他人员参照本规定执行。
人民陪审员依照《关于人民陪审员管理办法(试行)》执行。
第五十四条 本规定所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。
基层法律服务工作者参照本规定执行。
第五十五条 法官在办理其他法律服务人员、公民担任诉讼代理人、辩护人的案件过程中,具有违反本规定情形的,参照本规定执行。
第五十六条 律师与执行员、书记员、司法警察、司法技术辅助人员、司法行政人员及其他人员之间交往中,具有违反 本规定情形的,参照本规定执行。
第五十七条 本规定所称“三同”,是指法官在办案中与律师同行、同吃、同住,其费用由律师支付的情形。
第五十八条 法律法规等有新规定的,按新规定执行。
第五十九条 本规定由江苏省高级人民法院、江苏省司法厅负责解释。
第六十条 本规定自发布之日起施行。


  解除权,是指合同当事人可以解除合同的权利,它的行使能发生合同解除的法律后果,包括约定解除权和法定解除权。[1]解除性质上属于形成权,凭解除人单方的解除合同的意思表示即可,不需要对方当事人同意。解除权的行使需要具备以下几个条件:1、解除权人解除合同的意思表示;2、做出解除行为并通知对方当事人;3、在有效期限内行使。这个有效期限就是合同解除权行使的除斥期间。我国《合同法》第九十五条第一款规定解除权行使的除斥期间既可以由法律规定,也可以由当事人约定;第二款规定在法律没有规定或当事人没有约定的情况下,经对方催告后的合理期限为除斥期间。审判实践中,在处理具体合同解除案件适用该规定时,有不少疑问亟待法律和相关司法解释予以明确。1、合同法第九十五条还遗漏了一种情况下的除斥期间,即法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,且对方没有催告的情况下解除权的除斥期间。2、此处的“合理期间”应该怎么认定,多少才算合理呢? 3、除斥期间自何时起算?

  关于第一个问题,即法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,且对方没有催告的情况下解除权行使的期限。有人认为既然对方没有催告,那么享有解除权的一方当事人可以随时行使解除权。笔者不赞同此种观点。如果说为了保护守约方的合法权益,防止违约方利用违约获取“不当得利”,赋予守约方解除权,系公平正义要求的体现,那么,允许解除权人在过长的期限内解除合同,动辄废止既有的合同关系,且恢复原状,则破坏现存的法律秩序,走到了公平正义的反面。[2]笔者认为,可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定……,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”的规定。其理由是:1、合同法第五十五条规定撤销权的行使期间为一年,而解除权与撤销权都属于形成权,因此参照此规定也比较合理。2、规定一年的期限是为了督促权利人及时行使解除权,这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系,而且可以防止权利人滥用权力给对方当事人带来不必要的担心和损失。

  第二个问题是如何界定合同法九十五条第二款规定的“合理期限”。笔者认,同样可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定,即三个月的期限。参照适用的理由有:一是合同法第五十五条规定撤销权的行使期间为一年,而解除权与撤销权都属于形成权,因此参照此规定也比较合理。二是规定一年的期限是为了督促权利人及时行使解除权,这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系,而且可以防止权利人滥用权力给对方当事人带来不必要的担心和损失,维护社会经济秩序的稳定。三是期限过长,意味着现有的合同关系随时可能会因为解除权人的行为而遭到破坏,出于不稳定的状态,这实际上有损于社会利益,不符合《合同法》设置合同解除制度的目的。

  最后一个是关于除斥期间如何起算问题。笔者认为,法律或者当事人双方已经规定了解除权行使的除斥期间及其起算的,当然依法律规定或当事人合意确定起算点。如果没有规定或约定的,且当事人经过催告,催告中明确了起算点的,依其约定;未明确的,可以把催告通知到达的次日作为除斥期间的第一日。那么在既无法律规定和当事人又无约定,且无催告的情况下,如何确定起算点呢?有以下几种观点:第一种观点认为,除斥期间不起算;这就导致解除权会较长时间地存续,不利于维护交易安全。第二种观点认为,在违约的情况下,适用或者类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定,即解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。

  参考文献:

[1]马俊驹,余延满:《民法原论》,法律出版社,第三版,第604页。

[2]崔建远:《解除权问题的疑问与释答(上篇)》 载《政治与法律》,2005年第3期。


  (作者单位:江西省黎川县人民法院)
论案件中举证责任分配问题

黑龙江省北安市人民法院 肖文

在民事诉讼中,实行“谁主张谁举证”的举证责任原则,早在古罗马时期就已确立;对此,我国《民事诉讼 法》第64条规定:当事人对自已提出的主张,有责任提供证据。由于《民事诉讼法》在当事人举证责任问题上的规定过于笼统,造成审判人员和当事人在举证责任司法实践中理解和执行不一,严重影响了民事审判的质量和效力,为此,最高人民法院分别于1992年7月14日颁发了《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和1998年6月19日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,强化了当事人的举证责任。同时作为民事审判改革热点和难点之一的举证责任问题,已有不少学者对其进行了大量研究并取得丰富的理论成果,这些成果对指导审判实践发挥了重要的作用。为提高民事审判的公正和效力,最高人民法院于2001年12月21日颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称证据规则),《证据规则》对当事人在民事诉讼中有关举证责任一般规则、倒置规则、特殊规则等作了比较具体、合理、科学的规定,这对于提高民事审判质量,推动民事证据立法,统一证据规则起着积极的推进作用。本文试就《证据规则》第五条规定的有关合同纠纷案中的当事人举证责任分配问题,试作探讨和研究,以求教同行。
一、合同纠纷中举证责任分配的理论基础
《证据规则》第2条规定:当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该条对举证责任的含义作了全新、全面的概括;具体包括二层含义:一是行为意义上的举证责任即当事人对自已提出的主张有提供证据的责任,二是结果意义上的举证责任即当待证事实处于真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任,因而,正确理解举证责任含义,是确定合同纠纷案件中当事人举证责任分配的前提。在当今社会,有关举证责任的分配理论,学说林立,大陆法系主要有:
1、法规分类说,此学说将实体法条文划分为原则规定和例外规定来决定当事人举证责任的分配。至于实体法中哪些是原则规定,哪些是例外规定,则要在研究实体法条款关系基础上加以确定。凡当事人主张适用原则规定的,仅就原则规定的要件事实负举证责任,例外规定的要件事实如不存在,则无需举证。如对方当事人主张例外规定的要件事实存在,则由其进行举证。该学说试图利用实体法的预先规定来确定当事人举证责任分配并使当事人之间举证责任分配趋于均担,有其合理性,但在现实生活中,实体法条文浩如烟海,到底哪些是原则规定?哪些是例外规定?难以分辩,故在实务操作中具有很大的局限性。
2、待证事实分类说。即依据待证事实的性质或内容来分配当事人的举证责任。该学说主要把待证事实分为积极事实和消极事实,外界事实和内界事实。由于积极事实和外界事实能发生结果或能被人感知,故当事人应负举证责任;消极事实和内界事实因其不发生结果或不被人感知,故当事人不负举证责任。
3、法律要件分类说。该学说认为:凡主张权利的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利妨碍法律要件、权利限制法律要件、权利消灭法律要件的存在事实负举证责任;根据该学说,可将实体法条文分为:权利发生规范或称请求权规范,也可称基本规范;权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范,该三种规范也可称对立规范。这种划分方法,体现在审判实践中,当遇有当事人主张的待证事实不明且双方当事人均不能予以证明的情况下,法官可根据待证事实的归类,确定应负举证责任的当事人,从而对案件作出相应的判决。法律要件分类说又可分为特别要件说,因果关系说,最低限度事实说等,其中影响最大的是特别要件说即把实体法有关权利发生、变更、消灭,分为一般要件和特别要件,当事人仅就特别要件存在的事实负举证责任,一般要件不负举证责任,如果对方当事人主张一般要件欠缺,由该方当事人负举证责任。最低限度事实说即当事人仅就权利发生、变更、消灭实体上规定要件最低限度事实负举证责任。
根据上述各种学说,结合法条内容,《证据规则》在确定合同纠纷当事人举证责任分配问题上,实行法律要件分类学说,他改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法,采用了主张权利和否定权利的标准来分配当事人的举证责任,符合举证责任的分配规律,因而法条规定的内容其合理性和可操作性是显而易见的。
二、合同纠纷中举证责任分配规定在司法实践中运用
法条对合同纠纷当事人举证责任分配问题,具体从四个不同方面界定当事人举证责任分配原则,本文试就以下几个方面的举证责任分配问题从司法实践角度作些探究。
(一)关于合同成立并生效的举证责任分配问题
1、法条在合同成立并生效的举证责任分配问题上,前后作了不同的文字表述,在法条的前一部分采用“成立并生效”的表述,在后一部分采用“订立和生效”的表述。因而,当事人在举证责任分配问题上,法条仅要求对合同订立和生效的事实进行举证,并未规定“成立”的事实负举证责任。
2、合同订立的事实举证责任范围。《合同法》第9条规定:当事人订立合同,应当具有相应的民事行为能力和民事权利能力;同时该法第10条、第11条、第13条对合同订立的形式、方式等作了明文规定,根据上述有关实体法规范的规定,作者认为:对合同订立事实主张的当事人举证责任范围应包括以下几个方面:(1)合同订立形式的事实;(2)当事人约定或法律规定要求采用书面形式而未采用书面形式的,主张合同订立事实的当事人应当对合同主要义务已履行且被对方接受的事实负举证责任;(3)订立合同时当事人应有的权利能力和行为能力。这是《合同法》第9条规定的强制性要求,强制性规范应当作为产生权利要件的特别要件予以界定,否则实体法无此作出特别规定之必须;同时作为产生权利法律要件事实只有获得证明时,审判机关才能认定权利的存在,并作出主张权利一方有利的判决。
3、合同生效的事实举证责任范围。《合同法》第44条至第45条对合同生效条件作了规定;根据《合同法》有关合同生效法条规定,主张合同生效的当事人应当负下列举证责任:(1)办理批准、登记等手续为生效条件的合同,当事人应当举证证明该合同已经批准、登记等手续的事实;(2)附条件、附期限生效的合同,当事人应当举证证明条件已成就和期限已届至的事实;(3)效力待定合同,如当事人主张合同已生效,应举证证明该合同已经过相关人员或部门追认的事实或已获得处分权的事实负举证责任;(4)存在表见代理主张合同生效的,应就表见代理成立的事实负举证责任。
4、主张合同订立和生效事实的当事人,对下列事实在其主张权利时,无需进行举证。(1)意思表示是否真实的事实;(2)内容是否合法的事实;(3)主张权利时效是否界满的事实;(4)合同内容是否存在侵犯他人权益和社会利益的事实。因为上述事实,是否认权利的事实,由否认权利事实一方负举证责任。
(二)关于合同关系变动事实的举证责任分配问题
合同关系变动法条规定为合同变更、解除、终止和撤销四个方面内容。本文仅就合同变更、转让、解除等三方面合同关系变动事实的举证问题进行探讨,对合同终止、合同撤销引起的合同关系变动事实举证问题,因《合同法》对此规定较为简明,在此不再叙述。
1、关于合同变更事实的举证责任范围。主张合同变更举证责任应当包括:(1)合同变更的事实,如该变更事实需要办理批准、登记等手续的,还应提交批准、登记等手续已办理完毕的事实;(2)如合同变更是因仲裁机构或审判机关以仲裁或判决方式予以确定的,还应提交生效的裁决书和判决书。
2、合同解除事实的举证责任的范围包括:(1)如当事人通过协商一致方式予以解除的,应提交双方已同意解除合同的事实,如合同解除是附条件,还提供合同解除条件已成就的事实;(2)如合同解除要经过批准或登记手续,应提供批准、登记手续的事实;(3)合同解除是依据法定条件规定系单方所为,应提供单方所为解除合同的法定条件出现的事实;(4)法定或约定条件规定合同解除是有期限,应提供解除合同权利在法定或约定期限内行使的事实。
3、关于合同转让纠纷举证责任分配问题,法条并未作出规定。作者认为:合同转让是合同关系变动的一种形式,合同转让从本质上看,也是合同变更的特殊形式,但是《合同法》把合同变更和合同转让作为不同的内容规定在该法的同一个章节中,因而,在合同转让纠纷引起的有关举证责任分配问题,显而易见与合同变更有不同的规定要求,表现在:(1)合同变更是指合同客体、内容的变化,而合同转让是指合同主体的改变。故在合同转让纠纷举证责任问题上首先应就合同主体改变的事实负举证责任;(2)在合同转让纠纷中,当事人应举证证明合同转让事实不属于法律、法规规定的不得转让强制性法律规范范围;(3)在合同转让纠纷中,当事人应举证证明合同转让手续的合法性如批准、登记手续的事实,债权人通知手续或债务人在转让时已经债权人同意手续的事实。
(三)合同是否履行的举证责任分配问题
法条对合同是否履行举证责任确定由义务人承担举证责任。法条之所以作出这样规定,是因为:1、债务人履行债务是引起合同之债消灭的原因之一,债务人距离是否履行义务源泉的事实证据更近;2、由债务人承担是否履行合同的举证责任,借鉴了国外立法的经验,如法国民法典第1315条规定:凡主张其已清偿债务的人,应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实;意大利1942年的民法典第2697条规定:……主张权利消灭的人,必须证明反驳所依据的事实;3、由债务人承担义务是否履行的举证责任,符合法律要件分类说要求,法律要件分类说认为:否认权利存在一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任。问题在于:合同规定的当事人义务有积极义务和消极义务之分,在合同规定的义务为不作为消极义务时,应当由谁进行举证,法条并未作出进一步的规定,作者认为:应当由主张未履行合同义务的债权人承担举证责任,原因在于:1、不作为的消极义务,因其未实行,不会留下任何证据,如要求债务人承担证明自已未实施该行为显然是强人所难,也不合待证事实分类学说理论要求;2、从债权人角色看:债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行义务,其主张是积极事实,按照待证事实分类学说,积极事实是能够发生一定结果的事实,应当由主张积极事实承担举证责任,且离证据距离较近,易于掌握举证。
三、合同纠纷举证责任分配司法解释缺陷
《证据规则》虽然对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性的规定,但这些规定也是不全面的,从理论上说,合同纠纷举证责任分配司法解释规定存在以下几方面的缺陷:
(一)司法解释中有关合同纠纷举证责任分配规则,能否适用或涵盖所有合同纠纷的案件。从司法解释条款本身看:并未适用于全部的合同纠纷案件,如劳动合同争议案件,遗嘱合同纠纷案件。
(二)司法解释仅对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性规定,但从合同订立和生效的事实举证角度看:并未对产生合同的事实作进一步的分类规定如主张合同生效,是否对合同生效全部成立要件都实行举证?
(三)合同纠纷举证责任分配原则规定的原理,除司法解释对特定案件规定分配规则外,是否适用于其它民事诉讼案件如无因管理、不当得利、物权纠纷等性质的案件。