许霆案之法律症结与肯要

李飞 北京市汉卓律师事务所律师

“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”，并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面，本案是否构成犯罪？构成什么犯罪？始终是本案的两个核心问题，笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"？而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他侵犯财产罪的主要标志，所以，正确理解秘密窃取行为，就成了本案是否构成盗窃罪的焦点，而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人）发觉的方法，将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容，一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性（不被财物人发觉）；另一方面是财物人（被害人）无意志或违反财物人意志，财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为，违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人，行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言，许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志，因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的，并且许霆是按步骤正常操作的，该技术故障不是许霆造成的（这是本案不属于诈骗罪的主要原因），可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的，许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志，因此，许霆的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含：银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆，不代表银行的意志，向许霆支付额外款项是违背银行意志的，因此是秘密窃取，构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理，但是仔细从法理上分析，这种观点是站不住脚的，理由如下：
（1）ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具，是银行柜台服务的延伸，是银行的有机组成部分，储户到ATM机办理业务与到柜台办理，其性质和后果没有法律上的区别，储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来，ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
（2）违反财物人意志是有时间性的，是指行为当时违反财物人意志，而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志（即自愿额外付款），而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中，如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的，事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决，司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志，并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况，ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志，其法律后果也不应存在区别。
（3）如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理，将得出一个可怕的结论：如果ATM机在行为时不能代表银行的意志，那么ATM机的动作都不是银行意志的体现，ATM机所发生的一切业务（无论是有无故障发生）都不是银行的意思表示，在民事上都是无效的民事行为，都应作为不当得利返还，这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析，就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧，是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征：
1、“正常行为”
所谓“正常行为”，是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系，许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项，其行为本身与正常取款并无二致，是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同，例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为，也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论，盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的，比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误，而不是主动给付财产的失误，在这种失误下，财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志，因此，这种失误不影响盗窃罪的构成；而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误，在这种失误下，非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志，拿取财物人“公然自愿奉上”的财物，显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店，前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮，被人趁机拿走了钱；而后者（即本案）的失误，却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为，而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之，就会发现社会生活中大量存在此类行为，具有普遍性而不是本案所独有，比如：找错钱（如上例将一百元当作十元找给了顾客）、卖错货（如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售，你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现，于是你卖了几样）、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式，如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障，用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系，（1）如果不从结果上看，就行为人的行为本身而言，都是民事活动中的“正常行为”；（2）行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的，对方不失误则行为人不可能获利，并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理，在实践也多以民事途径解决，比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电，就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定，用户认为计费电能表不准确时，可提出校验申请。对计费电能表确实不准的，应根据民法不当得利制度，进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢？那也不是，当民事行为超过一定限度，具有相当程度的社会危害性时，就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围，即所谓的“出民入刑”，“刑法在根本上说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看，本案此类行为的入罪、出罪，是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同，可以分为三种类型：
（1）以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
（2）以挪用为目的的犯罪，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
（3）以破坏为目的的犯罪，包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪（包括金融诈骗），其他罪名明显不符合本案情况，对这三个争议的罪名，笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪，那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢？
四、从不当得利分析本案的定罪
（一）在民法上属于不当得利
对于不当得利，我国通说认为其构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益与所受损失间有因果关系；（4）没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点：
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张，“从主观方面来看，当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的，”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性，而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说，并体现在了立法上，我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
对于本案，有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利，显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说，不当得利本质上是一种利益，不当得利应属于事件，法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利行为，而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象，因此本案这类行为从民法角度分析，其法律性质应当属于不当得利。
（二）在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质，但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性，当其主观恶性与客观危害达到一定程度时，就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪，其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪，该条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物，（2）遗忘物，（3）埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要，刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权，同时也注重保护公民的财产所有权，并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰，另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究，目前，多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说，依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利，因为受益人负有返还不当得利的法律责任，因此在返还不当得利前，受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象，因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。如前所述，不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件，因此，那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言，许霆在发现ATM机的技术故障后，出于非法占有的目的，先后取款171次，因此有人认为：许霆第1次取款时，不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项（不当得利），可以作为侵占罪的犯罪对象，但其后，他在明知的情况仍上百次的取款，其主观上为故意，并有非法占有的目的，由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立，理由如下：
第四节 诉讼证明中原始证据与传来证据运用原理与技术研究

许建添


一、概述
　　原始证据和传来证据是学理上的分类，研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供理论支持。尽管立法上很少对原始证据和传来证据作单独规定，还是有必要了解、研究诉讼证明中原始证据和传来证据的运用情况及其原理或技术。由于原始证据和传来证据的特殊情况，笔者认为在诉讼证明中需要讨论的相关问题主要是原始证据和传来证据的证据能力(证据规则)和证明力问题。我们区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性问题。一般而言(不是绝对)，原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论，而这个经验性的结论反映到诉讼证明理论当中来，就是证据的证明力问题??与证据来源密切相关。与证明力联系比较密切的又得联系到证据能力问题。这两个问题不仅其概念容易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题，其本身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的问题，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。但是我们国家不一样，立法也好学理也好，都没有把传来证据排除在外。当然，为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证明过程中运用原理与技术，首先有必要讨论一下诉讼证明的概念问题。
二、 诉讼证明的概念
　　传统证据法学理论认为，“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”［１］这一概念现在已经被不少学者所批判［２］。传统的诉讼证明概念直接影响了人们后来对诉讼证明这一概念的认识，使人们在很长一段时间内对诉讼证明的概念理解基本保持一致，均认为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,去查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。从上面的定义可以看出，传统的诉讼证明概念的理解扩大了诉讼证明外延，把诉讼证明在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序，在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人(狭义而言仅指公安司法机关及其办案人员)。这就造成两个问题：一是把诉讼证明在时间过程扩大说明传统诉讼证明概念采用了“大诉讼观念”，认为审判以前的阶段也是诉讼证明，但是笔者认为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证明”，但那并不等于诉讼证明，或者说混淆了诉讼证明与证明的概念，将诉讼证明错误地简单等同于对案件事实的认定。二是传统的诉讼证明概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作人员、当事人以及诉讼参与人然而,根据现代证明责任理论,证明主体证明不能时应当承担证明责任,但法院与当事人承担的证明责任是一样的吗?
　　除了审判阶段，审判以前的侦查、起诉等阶段存在诉讼证明吗？不存在。实际上，诉讼证明仅存在于审判阶段。从“诉讼证明”四个字来看，可以看出可分为两部分，即“诉讼”和“证明”两部分。东汉许慎在《说文解字》中称，“诉，告也”，“讼，争也”。［３］诉讼就是人将争议提交裁判者并向其举证证明的活动，诉讼有“案件事实”、“当事人”、“司法机关”、“程序和规则”等四个要素。［４］而审判以前的侦查、起诉等阶段虽然存在“证明”活动，比如立案要有证据证明发生了案件事实需要追究刑事责任、拘留和逮捕等需要一定的证据等，但都不存在典型的“诉讼状态”。“证明”，在拉丁文中，表述为为attestatio或deductio rationis，意为当庭宣誓证明；英文proof一词也是当庭证明，由法官单独审理证据的意思。［５］而“诉讼”和“证明”合在一起构成的“诉讼证明”理应在审判阶段。此外，审判在诉讼中的中心地位也决定了证明只存在于审判阶段。［６］诉讼证明并不等于对案件事实的认定，在刑事诉讼的侦查阶段及审查起诉阶段，机关、检察机关对案件事实的认识属于主体对客体的能动性认识，而主体之间依凭证据展开的说服活动。
　　诉讼证明的主体包不包括法官？从刑事诉讼证明的主体来看，应当是国家公诉机关和诉讼当事人，或者为简单起见，可统一理解为诉讼当事人。因为所谓证明主体即证明责任的承担者，“从证明责任的本义来看，它是一个与诉讼主张和证明不力是所要承受的不利后果紧密相连的概念，只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证明责任。”“从证明责任的本质 来看，它是行为责任与结果责任的统一，承担证明责任者必须是可能承受不利后果甚至败诉风险的诉讼主体，因此是否有自己的诉讼主张以及是否可能因证明不力而承受于已不利的裁判是判断证明主体的惟一标准。”［７］按照这一标准，法官是不可能是诉讼证明的主体的。
　　笔者倾向于对诉讼证明作这样的理解：诉讼证明是指国家公诉机关或诉讼当事人 在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动。有学者认为，在诉讼证明中有自向证明和他向证明，并认为自向证明和他向证明只是二者的主体有所不同，自向证明的主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人，他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人［８］。也有学者对诉讼证明依据主体的不同分为权益性证明和职权性证明。［９］笔者认为，这种分类混淆了事实认定与证明的关系。“自向证明是主体自己也不明白，证明的目的主要是让自己明白”［１０］，这是否等于诉讼中的证明呢？如果无法让自己明白，能否承担证明不能的后果？如果能够承担，与现代诉讼证明理念的证明责任一样嘛？答案显然都是否定的。与其说自向证明是诉讼证明的一种，还不如说自向证明是的诉讼证明过程中诉讼中的中立第三方被说服的过程。而侦查、起诉等阶段的“证明”亦不能认为的诉讼证明，而是一定的认识事实的活动，因为作出一项决定，必须有一定的证据依据，但由于在我国缺乏中立的第三方，审判以前的“说服”行为不是典型意义上的“诉讼证明”。
　　诉讼证明只存在于审判过程当中，这对运用原始证据和传来证据有什么影响？提出原始证据和传来证据的分类方法，就是为了判断其可靠性。在审判过程中，法官必须充分注意到原始证据和传来证据的区别，判断两者之间可靠性上的差异，认真审查判断各种证据的客观、关联、合法性。这并不意味着，原始证据和传来证据对诉讼证明的理论指导作用仅体现在审判过程中。任何证据在法庭上提出，之前都必须有一个收集证据的过程。为了准确认定案件事实，在侦查、起诉等过程中同样要正确对待原始证据和传来证据。能够收集到原始证据就尽量收集原始证据；无原始证据而有传来证据时，也要尽量根据传来证据，追根求源，收集原始证据。只有在收集原始证据确有困难时，才可以用传来证据代替；凡是能够将原始证据附卷的，都应当附卷备查。此外，在诉讼证明过程中，要遵循利用原始证据和传来证据的各项规则，发挥法官的作用，准确判断各种证据的证据能力和证明力。
三、 原始证据和传来证据的证据能力
　　证据能力 关于证据能力，一般认为，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。这个定义表明证据能力解决的问题是证据能否进入庭审的问题。也有学者把这个问题当作任何社会都面临的有关证据的两个必须解答的基本问题之一，认为什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序是证据能力的问题。［１１］笔者认为，证据能力一词是受外国法域的影响而在我国的证据理论中频繁使用的，而学者们在使用这一词语时没有对其作用进入深入分析，误会了证据能力所要解决的问题。实际上证据能力所要解决的问题是证据能否作为定案根据的问题。审判程序的事实认定包含两个部分，一是需要证明的事实是什么，二是通过什么来证明。前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。而后者也属于当事人确定的范畴。但是，由于诉讼是在对立双方之间进行，一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因，往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料，甚至会通过非法手段获取证据材料。如此，在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上，要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。笔者认为，在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。
　　反之，如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志，则会使得证据能力概念流于不确定性，这必然导致随着各国庭审结构的变迁，证据能力的内涵也会发生变化。例如，在英美法系国家，由于陪审团传统的存在，为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响，庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达，因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家，由于没有陪审团制度，而是由职业法官认定事实，因此，只要是当事人申请的证据，原则上都可以进入庭审，由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下，如果一国诉讼程序发生变化，如出于对诉讼效率的考虑，设置了庭审前排除某些证据材料的程序，那么，该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此，证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢？因此，以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点，过分依赖于其他制度，从而致使该问题作为独立制度的意义丧失，也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。
　　因此，所谓证据能力是指事实材料有作为认定案件事实根据的能力或资格，其要解决的问题是能否作为定案根据的问题。
　　原始证据和传来证据的证据能力判断 原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。人们一般都相信原始证据由于其经历的传播途径比较少，与案件事实来源比较近，比较能够反映案件真实情况。但是，能够反映案件事实不是证据能够被采纳的充分条件，而是必要条件，如果一项证据没有证据能力，该证据同样不能被采纳作为定案的根据。比如，从被告人口中得到的完全反映作案过程的口供，是原始证据，但是由于该证据是在刑讯逼供的下取得的，就不具有证据能力。传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据中产生出来的。但是如果经过其他证据印证，传来证据能够客观的反映案件事实，又是合法取得的，却具有证据能力。
　　根据我国的证据法学理论，一项证据作为定案的根据必须具备“三性”：客观性、关联性、合法性。
(一) 客观性标准 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性，这是证据最重要的属性，缺乏这个属性，证据便不能作为定案的根据。证据的客观性具有这样几层含义：第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的，是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域，而非处在主观精神的领域。第二，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。第三，证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。无论是原始证据和传来证据，都必须具有客观性这一特征，否则便不能作为定案的依据。在判断证据是否具有客观性时，原始证据和传来证据又有所区别。原始证据由于其来源的直接性，人们自然会感觉其比较可靠。比如经历案件发生经过的被害人所作陈述，由于所作陈述是对案件事实的直接再现，其内容具有较大的客观性。而被害人死亡后，在其生前听其陈述案件事实的亲属所作证言，由于经历了一个传播的过程，信息在传播过程中难免失真，其证言的客观性就相对较弱。但是原始证据的客观性也不是一定的。有些原始证据的提供者与案件有利害关系，其提供的证据往往对自己有利，就不能准确反映案件事实。比如，被害人尽管亲身经历了案件事实的发生过程，但是其本身是受害者，要求惩罚犯罪分子的欲望比较强烈，在供述时不排除其会虚构事实的可能，甚至诬告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事责任，在作供述和辩解时也有可能隐瞒事实或推卸责任，其客观性就必须谨慎的审查。无论是原始证据还是传来证据，都必须具备客观性，才能作为定案的依据。
(二) 关联性标准 证据的关联性是指证据与案件的待证事实之间有客观的联系。这种关联性要求证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还是不存在。证据的关联性是证据赖以构成的又一个属性，缺乏关联性，证据就不具有证据能力，就不能作为定案的依据。但是对于司法和执法实践来说，这种“关联性”的解释显然比较抽象也不具备可操作性，因此有学者表示关联性难以作为判断一项证据是否有证据能力或证据资格的标准。但是笔者认为，尽管判断证据是否具备相关性比较困难，但不能就因为此而放弃把它作为判断一项证据是否具有证据能力的标准之一。一项没有相关性的证据，如何作为定案依据？依据没有相关性的证据认定什么事实？无法回答。因此，与待证事实是否具有关联性或相关性是判断一项证据是否具备证据能力的标准之一。无论是原始证据还是传来证据，其最初来源都是案件事实，与案件事实一般都具有一定的相关性。在庭审过程中目击作证的证人所作证言，如果其内容与案件事实没有任何关系，是不能作为案件依据的。一项证据是否具有相关性，看有这项证据比没有这项证据是否更能够证据案件事实存在或不存在。如果原始证据与案件的待证事实之间具有相关性，那么传来证据也应当与案件的待证事实具有相关性，因为传来证据是在原始证据的基础上产生的。如果没有原始证据而要判断一个传来证据是否与待证事实具有相关性，则可通过传来证据内容所反映出来的信息，该信息对案件事实的认定起到的是肯定的还是否定的作用，还是无法作出肯定或否定的回答。因为一项证据如果与案件事实有相关性，就必须会对案件事实作出“是”或“否”的回答，不可能存在一个中间地带。
(三) 合法性标准 证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性不是证据的内存属性，但却是某一项证据能否被采纳作为定案依据的一项重要的资格标准之一。无论在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼中，无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中，合法性都是证据能力或证据资格的重要内容之一。判断原始证据和传来证据是否合法的，可通过以下标准来判断：第一，证据的主体是否符合有关法律的规定。这主要是指证人证言。例如，我国刑事诉讼法对证人能力作出了一些限制性规定，因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能被采用。比如一个在案发现场的人，如果其具备充分的感知、记忆和表达能力，主体符合合法性标准，且其所作的证言是原始证据，应当具备证据能力；但是如果这个人是个精神病人，尽管在事后其病已经治愈，由于其感知能力不正常，其提供证言虽然也是原始证据但是由于其不具备作证的主体资格，其证言不具备合法性，就不具备证据能力。第二，证据的形式是否符合有关法律的规定。例如，法律明文规定的证据的七种形式，如；又如，我国刑事诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据，不能采用，当然就不具备证据能力。第三，证据的收集程序或提取方法是否符合法律的有关规定。例如，我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性，尽管被告人的口供属于原始证据；同样通过暴力所取得的证据，无论是原始证据还是传来证据，都不具备合法性，无证据能力。再如，律师不经法庭许可，自行向被害人收集证据等，其取得证据应当属于原始证据，但由于其违反了我国刑事诉讼法关于律师调查取证的程序性规定，因此不具有合法性，无证据能力。
　　在合法性标准问题上，我国刑事诉讼法有不少规定，排除了一些不具备合法性的证据作为认定案件事实依据的资格。我国刑事诉讼法在第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《若干问题的解释》第61条进一步规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”司法实践中，所取得的被告人供述与辩解、被害人陈述，大多属于原始证据，在可靠性上一般比传来证据要强。但是，如果证人证言、被害人陈述、被告人供述是通过非法的手段取得的，尽管其反映的内容真实，也不能作为定案的依据，不具备证据能力。这个反映了立法的价值取向越来越重视程序公正与人权保障。但正如大多学者所说的，我国的这一规定还不是完整意义上的“非法证据排除法则”，只对非法取得的言词证据作排除，而没有排除通过非法搜查等非法手段取得的实物证据作排除。非法取得的实物证据中，大多数又是原始证据，其来源于案件事实，其可靠性比较强，较能够证明案件事实，因而我国的立法没有排除。此外，受中国几千年来的传统诉讼证据制度中刑讯合法化的影响，以及传统的宗族、家国之法律本位思想之熏陶，完整的非法证据排除法则至今在我国尚未得以确立，尽管已经有很多学者和司法同仁意识到对非法证据的采信是从一定程度上加剧了对个人权利的侵害。而西方国家的非法证据排除法则有其深厚的历史背景与理论渊源。［１２］尽管我们不具备这些历史条件，排除非法证据原则的程序价值已越来越受到大家的重视。
　　在英美国家，却有传闻规则(在前几节已述及)。如果一个证据属于传闻，除非是例外情况，将被排除在外，不具备证据能力。但是，我国没有确立传闻法则，实践中证人不出庭现象的确是常见的，证人出庭作证反面变成了非常态。我们国家的立法与学理都认同传来证据的证据能力，认为只要核对属实，就可以作为定案的依据。最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。”这里的“书证的副本、复制件，物证的照片、录像”都是传来证据。但是这里的规定比较模糊，比如什么情况下是“取得原件确有困难”规定不是很明确。同时，这里的规定似乎并没有排除传来证据的证据能力，即使是核对不属实的情况。“只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”的表述容易使人误认为如果这些“书证的副本、复制件，物证的照片、录像”没有与原件、原物核实或经核对是不真实的，就不“具有与原件、原物同等的证明力”，但是还是可以作为定案的依据，也就是说仍然具有证据能力。《人民检察院刑事诉讼规则》第188条也具有相似的规定。这应当是表述上的不完善，在以后的规定当中应该进一步规定明确。
　　但是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”对这一规定可以理解为：对复制品是否忠于原件产生疑问的，该复制品将不得采纳，即不具有证据能力。这与刑事诉讼的司法解释的规定有所不同，反映了两者的不统一。
四、 原始证据和传来证据的证明力
　　证明力 证据的证明力，指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值。证据的证明力反映的是证据的自然属性，是证据本身具有的内容。不同的证据，证明力大小不同，如果通过法律预先规定，不利于案件事实的认定。因此，当今各国基于司法理念的考虑，一般不通过立法对各种证据的证明力预先做出规定，而原则上留待法官根据内心信念予以自由判断。证据能力与证明力的区别在于：证据能力是从形式上解决证据资格问题，证明力则是从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力，如被告人的口供虽然出于本人的自愿，但却是虚假的；而没有证据能力的证据可能具有证明力，如运用刑讯的方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力，又有证明力。审判人员在审查判断证据时，应当先审查证据有无证据能力，然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断，对于没有证据能力的证据，不必考虑其有无证明力。在英美法系陪审团参加的审判程序中，关于证据能力的问题，由职业法官裁定；证明力则由陪审团本着理性和经验自由判断。在大陆法系及我国的参审制下，证据能力与证明力都由法官与陪审员共同审查判断。
　　审查判断证据的证明力，主要包括两方面的内容，一是审查证据的真实性，二是审查证据的证明价值。
　　原始证据和传来证据证明力的审查判断 按照三大诉讼法的有关条款，法院作出肯定性判断的条件之一是“证据确实、充分”，也就是说只有案件中的证据具有确实性、充分性才能作出肯定判决。据此可以推出，审查判断原始证据和传来证据的证明力，是审查证据的真实性和评断证据的证明价值的结合。
(一) 原始证据和传来证据的真实性审查 这里所说的真实性，就是指证据的可靠性，这是一种实质意义上的真实性，不同于前面所说的证据能力要件之一的客观性。原始证据和传来证据的区别点除了来源不同外，其意义就在于两者可靠性的不同。一般说来原始证据比传来证据可靠，但这一判断有两个前提，一个是两者是同源证据，另一个是必须经过审查判断真实的。如果原始证据不属实，那么其可靠性就没有保证，也就没有多大的证明力。审查它们的真实性，可以从两处着手：其一是其来源的可靠性；其二是内容的可信度。
1、 证据来源的可靠性
　　原始证据和传来证据的来源不同，决定了两者的证明价值的不同：一般原始证据可靠于传来证据，所以实践中人们更青睐原始证据，只有在确实没有原始证据的情况下才会使用传来证据。所谓证据来源，即证据是如何形成的，或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性，就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及影响的程度，就是要分析提供证据者有无影响证据内容可信度的因素。如果同源的原始证据和传来证据同时存在，依据一般原理，则一般直接可以判断原始证据的可靠性大于传来证据。但是不是任何情况两者都会同时出现，有时候只有原始证据，有时候只有传来证据。因此，司法人员在判断原始证据和传来证据的可靠性时主要考察以下两个情况：
(1) 证据提供者的能力与知识
　　证据提供者的能力和知识在一定程度上会影响证据的可靠性，因此，司法人员应当认真考察。原始证据和传来证据同样受到证据提供者能力和知识的影响。证据提供者的能力和知识，主要是指证据提供者在感知或形成该证据的过程中以及在提供该证据的过程中所必须使用或具备的包括日常生活常识与能力，也包括人们在特殊领域内使用的专门能力和知识。
前者又主要涉及人的感知能力、记忆能力、表达能力和生活常识。这些能力往往是证据形成的基础或影响证据的可靠性的重要因素。一位目击证人作证时涉及到犯罪嫌疑人所穿衣服的颜色，但是该证人是“色盲”，尽管其提供的证言属于原始证据，该证言的可靠性还是比较低。相反，某人在目击犯罪过程后将其所见告诉其亲友后死去，其亲友后来作证指出犯罪嫌疑人的衣服颜色，哪怕其经过了一个转述的过程，是传来证据，也比前面一位色盲的目击证人更具有可靠性。
　　后者“专门能力和知识”指人们在从事某种工作或进行某种活动时使用的特有能力和知识。在英美国家拥有这些特有能力和知识的证据提供者被称为专家证人。专门能力和知识在判断证据的可靠性时也有非常重要的意义。例如，在某交通肇事案中举证说明肇事车的速度，目击证人的是没有开车经验的人还是老司机，显然会对该证人证言的可靠性判断产生较大影响，而通过电子警察所记录下的肇事车的车速却具有更大的可靠性。
(2) 证据提供者的身份与动机
证据提供者的身份是指其在案件中的地位或者其与案件有无利害关系。在刑事诉讼中有被害人、被告人、某一方当事人的亲友、与案件无利害关系的证人、鉴定人等。他们在案件中的地位不同或者与案件的关系不同，提供证据的可靠性也有所不同。证据提供者的动机是指其提供证据的内在起因或动力，如为了获得某些利益、为了报复被告人或者是被收买了，也有可能是被胁迫的。
司法实践中的原始证据和传来证据，其提供者的身份和动机对它们的可靠性影响更为重要。犯罪嫌疑人所作的供述和辩解是原始证据，案件事实有没有发生犯罪嫌疑人是最清楚不过的，因此其在侦查过程中具有非常重要的作用，如果犯罪嫌疑人坦白一切，则会使侦查变得更为容易。但是由于其处于受追诉的地位，人的本能会驱使犯罪嫌疑人推卸自己的责任或隐瞒事实真相，其可靠性就没有保障。加上一些犯罪嫌疑人本身具备一定的反侦查能力，其所作的供述还有可能误导侦查人员，其可靠性就更值得分析。同样，被害人所作陈述，由于其也是案件事实的经历者，其陈述所说明的犯罪嫌疑人特征等对侦查活动具有较大的价值，甚至很多案件中被害人供述成为立案的理由。但其也与犯罪嫌疑人供述辩解一样，本身与案件有利害关系，其可靠性亦是值得仔细分析。当然，不能因为证据提供者与案件的关系就一味不相信他们提供的证据，而使案件走入迷途。
2、 证据内容的可信度
证据的内容，指证据所反映的人、事、物等的情况。要分析原始证据和传来证据内容的可信度，就不仅要分析这些事或物本身的情况，而且要分析这些情况与待证事实之间的联系。
(1) 证据内容是否可能、合理
原始证据直接来源于案件事实，其内容大都是可能、合理的，但是也不排除出现不合理的情况。比如犯罪嫌疑人说：“我念了一下咒语，那个人就死了。”这显然是不可能的事情，就不可信。传来证据由于经过了复制、复印、传转、转述等传播途径，某一内容合理、可能的证据在经过多次传播后，反而有可能不合理。特别是人们在转述的过程中有时会不自学地搀入一些吹嘘的成份，而会使内容越传播越不合理。因此，在审查判断的过程中应当特别小心。
(2) 证据内容是否一致
原始证据和传来证据的证据内容是否一致，是审查判断其可信度的重要标准之一。一般说来，内容一致的证据比内容不一致的证据具有更高的可信度。这里所说的“内容一致”，有三种表现形式：第一种是证据内容内部自相矛盾，即证据内容的不同组成部分之间有不一致的地方。无论是原始证据还是传来证据，都有可能发生这种情况。第二种是传来证据的内容与原始证据的内容一致，这样，传来证据便有较大的可信度。从这一角度看，最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定“书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”是正确的。第三种形式是证据内容与已知的案件事实不一致。在任何案件中，司法人员等总会掌握一些无可争议的事实。这主要有两种情况：一种是诉讼双方都无异议的事实，这在民事诉讼和行政诉讼中较为多见；另一种是来源无可置疑的证据所表明的事实，如被害人的血型。如果在犯罪嫌疑人家里的血衣上的血型与被害人的血型不一致，显然以此作为定罪的依据。
(二) 原始证据和传来证据的证明价值判断
　　证明价值是审查判断证明力的关键点，不同的证据有不同的证明价值，证明价值不同，证明力自然就不同。就原始证据和传来证据来说，我国只有民事诉讼和行政诉讼的相关最高院的规定里有规定它们的证明价值大小。最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……３、原始证据的证明力大于传来证据。……”这条规定在证明力上后退到法定证据制度的历史。因为证明力问题是证据的自然属性，一般不应该通过法律硬性规定证据证明力的大小。还好，最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条对这一问题作了修正。该条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据……”(着重号为笔者所加)。这一规定加上了“一般”二字，尽管仍对原始证据和传来证据的证明力作了规定，但是表明在特殊情况下原始证据的证明力还是有可能小于传来证据的。
　　原始证据的证明价值一般要大于传来证据。社会生活的普通常识和大量的司法实践经验都告诉我们，证据的可靠性一般与该证据同证据来源的距离远近有关，一般而言，距离证据来源越近，证据可靠性就越强，反之，则越弱。近代的信息论从信息传播的角度也进一步科学的证明了，信息在传播过程中，随着传播环节的增多，受外界因素的影响越大，信息失真的程度越高。(相关内容参见本章第一节)。原始证据与传来证据的本质区别在于其与证据来源的距离不同，前者是直接来源于案件事实的，与证据来源最近，因而原始证据的证明价值一般要大于传来证据。
但是，特别需要提出的是：(1)原始证据的证明价值大于传来证据只适用于同源证据，如果原始证据与传来证据分别来自于两个不同的证据来源，那么，二者之间不具有可比性，不能简单地套用此一般性的原则。例如，在一合同诈骗案中，原合同与由此传抄、复制而是形成的传来证据，属于同源证据，可以适用此一般原则。但是，在一起诽谤案中，由两个分别听过被告人诽谤内容的证人分别形成的传来证据之间，则属于非同源证据，无法简单进行对比。(2)原始证据的证明价值大于传来证据的一般原则对于言词证据与实物证据具有不同的真实性。实物证据不具有人的主观能动性和可变性，因而，原始的实物证据的证明力一般较为稳定，具有较强的可靠性。而言词证据则受到陈述人主观意念的支配，具有较大的可变性，因而，原始言词证据的陈述人在不同的情况下，所作的陈述并不完全相同，在某些情况下，原始言词证据的陈述之人反而不比转述之人所提供的证言更能真实地反映案件情况。例如，强奸案件的受害人可能基于种种顾虑而否认自己的受害事实，此时，曾听其哭诉的第三人的陈述，反而比受害人陈述的证明价值大。(3)原始证据的证明价值大于传来证据只是一个一般性的原则，不是在任何情况都适用。这一原则是由经验推出来的结论，从逻辑上讲，更大的程度上是通过归纳推理得出的结论。而归纳推理从个别到一般的推理方式的缺限就在于其不能概括全部，总会有例外情况发生。一个老婆婆目击抢劫过程，回家后立即把这一情况告诉她儿子，在几个月后案件告破，此时要求老婆婆作证与要求其儿子作证，是不是前者证言的证明价值要大于后者？常人都可以明白，这种情况下由于前者年岁已大，其记忆能力不如后者，那么其证言能否正确反映案件发生当时的经过就是一个问号；而后者在听了其母亲的陈述后反而记得更牢；那么此时原始证据的证明价值就未必大于传来证据。因此，司法人员在判断原始证据和传来证据的证明价值过程中，就必须结合实际情况，而不能一律适用这一原则。
五、 原始证据和传来证据的运用规则